Araujo & Sandini https://araujosandini.com.br Advogados Associados em Garopaba Sun, 02 Sep 2018 18:48:52 +0000 pt-BR hourly 1 https://wordpress.org/?v=5.4.1 https://araujosandini.com.br/wp-content/uploads/2018/09/cropped-logo-with-oab.png Araujo & Sandini https://araujosandini.com.br 32 32 Em busca das garantias da mulher encarcerada https://araujosandini.com.br/em-busca-das-garantias-da-mulher-encarcerada/ Sat, 01 Sep 2018 22:39:34 +0000 https://araujosandini.com.br/?p=2367 1 INTRODUÇÃO Nos últimos anos estamos presenciando uma avalanche de espetáculos dantescos no sistema carcerário brasileiro, e neste enredo genocida em que vivemos há uma discussão que merece um espaço maior e precisa muito ser colocado em destaque, são vozes que sustentam os pilares da democracia, do Estado de Direito e das garantias ainda não...

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1 INTRODUÇÃO

Nos últimos anos estamos presenciando uma avalanche de espetáculos dantescos no sistema carcerário brasileiro, e neste enredo genocida em que vivemos há uma discussão que merece um espaço maior e precisa muito ser colocado em destaque, são vozes que sustentam os pilares da democracia, do Estado de Direito e das garantias ainda não perdidas, e que lutam cada vez mais por acontecimentos dignos na realidade prisional: A condição da mulher encarcerada no Brasil. Há de se considerar que o cárcere é um ambiente que, por si só, favorece a violação de direitos. Não estamos falando apenas da perda da liberdade, mas de todo um enredo e uma condição de vulnerabilidade que torna a prisão um espaço de despersonificação e rotulação constante. O indivíduo que ali está, perde a cada dia a capacidade de autodeterminação. Este processo revela a prisão como um espaço de “mutilação do eu” de etiquetamento social – situação na qual a pessoa perde o próprio conceito de identidade.

Ocorre, que as mulheres, enquanto seres docilizados e estigmatizados por toda uma sociedade carrega consigo uma maior incidência de objetivos moralizadores; fato que as tornam alvo de maiores preconceitos e desprezo pelo Estado. Perceber a mulher no sistema penitenciário é criar um paradoxo social, pois a ela sempre coube o cuidado com o lar, a proteção da família, a fragilidade, a doçura, como se apenas lhe pertencesse os ideais moralistas e a boa conduta. É inadmissível que um ser tão oprimido e submisso, diante de uma sociedade patriarcal, venha a descumprir regras (LIMA, 2006).

“O histórico de evolução das formas punitivas, em uma visão ocidental, tendo elas cunho estatal ou privado, sempre foi preordenado e estudado a partir da lógica da transgressão masculina. Considerando que a socialização feminina apresenta caráter cerceador e docilizador, as transgressões às normas legais cometidas por mulheres representam número inexpressivo em relação às cometidas pela parcela masculina”[1].

As mulheres já chegaram a ser inimputáveis pelo simples fato de sua condição feminina, e aquelas que violavam as leis eram enviadas para as casas de correção da igreja católica e todo encargo punitivismo era aplicado pela própria igreja. Foi só a partir do século XX onde teve um grande avanço da atuação feminina na sociedade como um todo e principalmente nas condutas delituosas que o Estado começou a intervir na execução da pena das mulheres desviantes.

Desde as casas de correções da igreja católica até os dias de hoje as mulheres sempre tiveram um NÃO favorecimento quanto ao cumprimento das penas a elas submetidas. O Brasil mesmo sendo partícipe de diversos tratados internacionais que versam sobre temas de direitos humanos e direitos das mulheres, permanecem inertes diante de tantas violências relacionadas às mulheres em condição de cárcere.

A prisão configura um ambiente opressor e no que tange ás mulheres acaba por agravar ainda mais esta condição. São tamanhas as violações decorrentes da falta de estrutura para atender as mínimas necessidades do gênero. Neste diapasão podemos citar quanto o instituto da visita íntima, as necessidades ligadas à gestação, maternidade e as condições de higiene e salubridade a elas impostas.

É importante trazer a baila que o sistema carcerário discrimina a condição das presas enquanto mulheres e a vulnerabilidade em que por vezes se encontram, diante da necessidade que a natureza feminina apresenta. Consoantes informações do Departamento Penitenciário Nacional existem em torno de 60 presídios no país destinados somente à detenção de mulheres. Nos demais, que englobam a maioria, não há um espaço adequado para amparo e tratamento voltado para assegurar a dignidade contida em nossa Constituição Federal e nem tampouco se pensar em uma futura ressocialização.

As políticas públicas e penitenciárias foram pensadas pelos homens e para os homens. As mulheres são, portanto, uma parcela da população carcerária situada na invisibilidade, suas necessidades por muitas vezes não são atendidas, sua dignidade é constantemente violada. O poder público oferece a elas, um pacote padrão, igualando suas realidades com a dos homens, as colocando em situações precárias.

A mulher então, diante sua condição de submissão, opressão e estigma que a acompanha por séculos, é apresentada a um tratamento prisional distinto ao dos homens – que também são submetidos às mazelas do sistema carcerário e a ausência de vontade governamental no trato dos problemas penitenciários, mas se faz pertinente apontar as peculiaridades e necessidades condizentes com seu biológico. Cada fato ou delinquente possui peculiaridades dependentes de um tratamento diferenciado (CASTRO, 2010).

Diante do descumprimento de regras constitucionais na prática prisional brasileira, dele decorre a discriminação e opressão da mulher encarcerada, porquanto, conforme explica Castilho (2007), citando GARCIA: “… a prisão para a mulher é um espaço discriminador e opressivo, que se expressa na aberta desigualdade do tratamento que recebe, no sentido diferente que a prisão tem para ela, nas consequências para sua família, na forma como o Judiciário reage em face do desvio feminino e na concepção que a sociedade atribui ao desvio”.[2]

2 A SITUAÇÃO DO SISTEMA CARCERÁRIO FEMININO BRASILEIRO

De fato, o sistema carcerário foi construído sob a lógica masculina, porém nos últimos anos houve um aumento muito grande na população carcerária feminina, de acordo com a INFOPEN- MULHERES esse aumento foi de “567,4% de 2000 a 2014”,[3] chegando ao número de 37.380 mulheres encarceradas dando ao Brasil o 5º lugar no Ranking Mundial. Em geral as mulheres são jovens, possuem filhos, são responsáveis pelo sustento familiar, apresentam um índice baixo de escolaridade e exercem até o momento da prisão atividades informais, na sua grande maioria envolvida com o tráfico de drogas. Importante salientar que a criminalidade combatida pelo Estado possui fundos sociais. Não é por nada que os crimes que representam a maior parcela da população carcerária no Brasil seja o de tráfico de drogas, furto ou roubo.

As condições precárias em que são submetidas refletem diretamente na má-gestão e na corrupção presentes dentro do sistema penitenciário como consequência de políticas estatais. As apenadas que ali estão dispostas ingressam com um quadro bastante delicado em sua maioria. Algumas, já grávidas, adentram a penitenciária em estados lamentáveis de saúde – advindas de uma classe baixa e periférica, em sua maioria- necessitada de um tratamento médico, muitas vezes já possuem doenças sexualmente transmissíveis – DSTs, outras tantas nunca realizaram um pré-natal, ou são dependentes químicas.

Quando iniciam suas vidas no cárcere, encontram dificuldades em receber atendimento médico preventivo, e enfrentam questões relacionadas ao parto, em inúmeros casos dando a luz sem qualquer atendimento e estrutura, dentro das celas; pois os policiais e carcereiros preferem se abster. Nota-se como a mulher é vista socialmente, ainda que dentro de um estabelecimento a margem e esquecido pelos cidadãos “de bem”, que não enxergam essa estrutura como um instituto que também faz parte da sociedade e necessita de investimentos.

A partir dessa previsão, podemos problematizar questões que consubstanciam o enraizamento do estigma social direcionado à mulher e adjetivos que não poderiam “escapar” de suas reputações, desta forma traduzindo e reforçando as desigualdades de gênero. Um exemplo de moralidade imposta a mulher será caracterizada pelo instituto da visita íntima nos estabelecimentos prisionais, enquanto para os homens essa modalidade é permitida desde 1984 pela “Lei de Execuções Penais art. 41, X”,[4] para as mulheres foi implementada apenas em 1999 e regulamenta pelo Programa de Visita Íntima para Mulheres Presas, através da resolução 1/99 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária.

Mesmo assim o legislador ainda encara esse feito nos estabelecimentos prisionais como uma regalia e não um direito, “Segundo dados do Departamento Penitenciário Nacional, a porcentagem de mulheres que recebem a visita íntima é baixíssima – apenas 9,68% das encarceradas. Um percentual significativo afirma não receber por ser muito difícil de conseguir autorização dos estabelecimentos prisionais. Essa obstrução da visita mostra, senão, um abuso de poder, sob o pálio de um protecionismo discriminatório notadamente sexista”.[5]

Em grande maioria o discurso produzido pelos diretores dos estabelecimentos prisionais para explicar o motivo da diferença entre homens e mulheres no tocante a visita íntima, é de que as mulheres acabam engravidando e tem necessidades sexuais diferentes dos homens, tendo como sustentáculos argumentos de que a maioria das mulheres encarceradas não tem parceiros. Em razão disso, a realidade das mulheres jogadas ao ineficiente sistema prisional faz com que elas sejam criminalizadas não só por sua conduta ilícita como também estigmatizadas pela inadequação ao comportamento esperado.

Conveniente apontar que, as maiorias das encarceradas sofrem um processo de desestruturação diário. Muitas deixaram seus filhos com familiares, e outras nem isso possuem. O abandono em que elas se encontram é notório, seja pela falta dos filhos, seja pela ausência de seus companheiros, seja por não receberem ninguém no horário de visitas.

Nesse sentido, nosso papel não é o de concordar, julgar ou estabelecer discordâncias com o sistema, bem como com as condutas das presidiárias. A compreensão de que estamos inseridos num sistema social que estabelece normas, regras e modelos de comportamentos como corretos e compatíveis com o ordenamento atual, faz com que possamos entender somente – e não julgar – os reais motivos de tamanhas leis e sanções, a fim de manter a harmonia e a ordem social. (ROUSSEAU, 1986).

Também presenciamos uma parcela de juízes, operadores do direito e até mesmo o legislador perpetuar e colonizar a penalidade de prisão como sendo a solução dos vários problemas, mantendo todo sistema prisional como mecanismo de controle de classe, raça e gênero, onde só se pune os mais fracos.

3 NECESSIDADES E CONDIÇÕES NO SISTEMA PRISIONAL FEMININO

As necessidades ligadas à gestação e maternidade pode-se constatar que também o Estado é negligente perante as mulheres presas, o referido §2 do Art. 83 da Lei de Execuções Penais diz “Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade”,[6] porém a realidade no cárcere brasileiro é outra.

Segundo relatório da Infopen 2014 apenas 34% das unidades femininas no Brasil existe celas ou dormitórios adequados e condicionados para mulheres gestantes, em unidades mistas o número cai para 6%. Segundo a Organização Mundial de Saúde e o Mistério da Saúde a amamentação deve ser ofertada no mínimo durante os seis primeiros meses de gestação, para que ela possa ter garantidas importantes fontes de nutrientes que são fundamentais para seu desenvolvimento.

As condições e a falta mínima de garantias fundamentais assolam o cenário carcerário feminino, e perante este desrespeitoso acontecimento podemos citar o caso da Elisângela Pereira da Silva, que foi algemada pelo pé e pela mão após o parto na Santa Casa, em São Paulo no início de 2012. Em outubro de 2015 na Penitenciária feminina Talavera Bruce no Rio de Janeiro foi à vez de Bárbara Oliveira de Souza passar momentos de condições desumanas e que fere um dos fundamentais princípios constitucionais, que é a dignidade da pessoa humana, em estágio avançado de parto e pedindo por ajuda um bom tempo acabou dando a luz sozinha na solitária que é um local destinado ao isolamento, muito comum nos estabelecimentos prisionais, só algum tempo depois de ter seu bebê sozinha na cela é que foi conduzida a um hospital, porém quando retornou foi direcionada novamente ao isolamento, e seu bebê a um abrigo municipal.

São inúmeros os episódios de indignidade que ofendem as garantias mínimas das mulheres mães no cárcere brasileiro, as mudanças deveriam ser reclamadas com mais compromisso e responsabilidade perante o Estado de Direito, porém a verdade é que poucos são aqueles que vivem em um chamado Estado de Direito Constitucional, na concepção do mestre Juarez Cirino dos Santos, o único direito estabelecido para aqueles que caíram por uma mazela da vida nas entranhas do sistema prisional é o Estado de Polícia, ou Estado de Exceção.

O que Bárbara e Elisângela passaram provoca uma sensação de total ruptura com o mínimo essencial que torna a vida humana possível em sociedade, à violência contra mulheres mães no cárcere não é algo novo, são enraizadas nas desigualdades de gêneros fundadas no machismo patriarcal que criaram um sistema de sujeição subordinação e dominação da mulher, capaz de considerar natural situações como esta.

Nesse arrolar de desespero que é o cárcere encontramos diversas identidades que estão vivenciando a mesma experiência, umas estão ali pela primeira vez, outras acostumadas com vida delituosa, porém como ressalta Espinoza “As interações no cárcere, mesmo feminino, se reproduzem pela regra do medo, ou seja, a doutrina de prêmios e castigos é reconstruída na sua versão mais perversa, visto que não se apela ao estímulo, mas à coerção, para produzir alterações na conduta das pessoas. A disciplina converte-se então em mecanismo justificado para o incremento do sofrimento”.[7]

As mulheres encarceradas também precisam de atenção no anseio pessoal, mulheres são mulheres dentro ou fora do cárcere. Isso significa que a mulher encarcerada deve ter oportunidade e condições para cuidar de si e sua beleza, fazer o cultivo da beleza é essencial e universal fora ou dentro do cárcere. Em alguns estabelecimentos prisionais chegam a ser feitos concursos de beleza entre as presas, inclusive com jurados que fazem parte da administração prisional, porém ganham o concurso àquelas que têm condições de manter um padrão de beleza dominante, com unhas bem feitas e cabelos bem cortados.

Outra problemática é que há uma deficiência por parte do Estado em disponibilizar nos sistemas prisionais materiais de higiene pessoal essenciais às mulheres, como absorventes íntimos e schampoo, poucas são as presas que são atendidas por ginecologista e outro profissional da saúde, ficando a mercê nessas condições em um cenário desolador, e nessa lógica Nana Queiroz diz “É fácil esquecer que mulheres são mulheres sob a desculpa de que todos os criminosos devem ser tratados de maneira idêntica. Mas a igualdade é desigual quando se esquecem as diferenças. É pelas gestantes, os bebês nascidos no chão das cadeias e as lésbicas que não podem receber visitas de suas esposas e filhos que temos que lembrar que alguns desses presos, sim, Menstruam”.[8]

As mulheres e suas necessidades são literalmente esquecidas pelos próprios sistemas carcerários, suas especificidades de gênero são ignoradas e o Estado esquece-se de que elas precisam de absorventes, e até mesmo papel higiênico. Nos presídios mais precários chagam a utilizar miolo de pão velho, amassando para que fique no formato de um O.B e colocam dentro da vagina para conter o fluxo menstrual, situações como esta é comum pelo Brasil a fora, muitos dos itens de higiene pessoal é de responsabilidade da própria detenta, ou seja, se os familiares a levam.

Mesmo o Brasil participando de tratados e convenções internacionais dotados de cumprimento e respeitos às garantias fundamentais, não se pode esperar muito, pois toda a pretensão vinda em relação aos direitos humanos tende ao fracasso, a preocupação de sistematização e efetivação dos direitos fundamentais ou então chamados por Ferrajoli “Lei dos mais fracos”[9] é de responsabilidade do Estado, e esse nada faz.

Nessa miséria estão nossas mulheres, merecedoras de um mínimo existencial de dignidade, com isso João Marcos Buch diz:
“Num céu de tempestades, os raios das prisões talvez sejam os que mais racham e ferem nosso país. A mulher, nessas tormentas, é a que mais sofre. Que então ao menos se permita a ela que continue sendo mulher, linda mulher, no sentido mais profundo e histórico que isso significa. É assim que se resgata a dignidade humana, é assim que se resgata a dignidade de toda uma nação”.[10]

Notas e Referências:

[1] Correa Osório, Fernanda. Gigante Albuquerque, Laura. Assis Goulart, Domenique. O Sistema prisional construído sob a lógica masculina e as violações contra a mulher em situação de cárcere. Pág. 6. Boletim IBCCRIM fevereiro 2017.
[2] GARCIA, Carmen Antony. Mujer y cárcel: el rol genérico em la ejecución de la pena. In: OLMO, Rosa dei (coord.). Criminalidady criminalización de La mujer em La región andina. Caracas/Venezuela: Nueva Sociedade, 1998.
http://revistavisaojuridica.uol.com.br/advogados-leisjurisprudencia/59/sistemacarcerario-brasileiro-a-ineficiencia-as-mazelas-e-o-213019-1.asp
[3] Relatório Infopen Mulheres, Jun 2014. Departamento Penitenciário Nacional/ Ministério da Justiça.
[4] Lei Execuções Penais, Art. 41, X.
[5] kert, Kellen. É urgente regulamentar a visita íntima das presas em nível nacional. Junho de 2016.

É urgente regulamentar a visita íntima das presas em nível nacional


[6] Lei de Execuções Penais, Art. 83, §2.
[7] ESPINOZA, Olga. A mulher encarcerada em face do poder punitivo. IBCCRIM: São Paulo, 2004.
[8] Queiroz, Nana. Presas que menstruam. Editora Record, 2015.
[9] Ferrajoli, Luigi. Garantismo, Uma discussão sobre direito e democracia. Prefácio. Editora Lumen Juris.
[10] Marcos Buch, João. A mulher que está encarcerada, março de 2015.

A mulher que está encarcerada

Gabriela Gomes Soncini Possui graduação em Pedagogia pela Universidade do Estado de Santa Catarina (2012) tem experiência na área da educação, com ênfase em supervisão escolar. É acadêmica da 10ª fase do Curso de Direito da Faculdade Estácio em São José, Santa Catarina.

Jhonatan Morais Barbosa é acadêmico da 8ª fase do curso de Direito da Faculdade Estácio em São José, Santa Catarina. É acadêmico associado da AACRIMESC – Associação dos Advogados Criminalistas do Estado de Santa Catarina

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6 erros cometidos por empresários que podem gerar processos judiciais https://araujosandini.com.br/6-erros-empresarios-processos-judiciais/ Thu, 01 Mar 2018 17:40:58 +0000 https://araujosandini.com.br/?p=2274 Muitas empresas, por falta de conhecimento relativo à área jurídica, arriscam-se constantemente ao tomarem ou permitirem ações que podem gerar graves processos judiciais. Ao sofrerem estes processos, estas instituições passam a confrontar-se com diversas problemáticas. Além de grandes gastos com passivos trabalhistas, a imagem da instituição sofre grande desgaste e ambientes de trabalho podem tornar-se duramente...

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Muitas empresas, por falta de conhecimento relativo à área jurídica, arriscam-se constantemente ao tomarem ou permitirem ações que podem gerar graves processos judiciais. Ao sofrerem estes processos, estas instituições passam a confrontar-se com diversas problemáticas.

Além de grandes gastos com passivos trabalhistas, a imagem da instituição sofre grande desgaste e ambientes de trabalho podem tornar-se duramente desconfortáveis.

Estes problemas podem afligir empresas de diversas escalas e áreas de atuação. Logo, para que você possa proteger seu negócio, é imprescindível que você conheça estes problemas e busque proteger-se para que eles não ocorram.

1 – Ausência de assessoria jurídica a fim de evitar contenciosos trabalhistas

Costumamos chamar de contencioso todo processo que possa gerar contestações ou embates entre as partes interessadas em sua discussão, ou seja, um litígio. O contencioso pode ser um processo oriundo de diversas áreas, cada uma tendo suas próprias características, utilizando os mais diferentes ramos do Direito. Os contenciosos trabalhistas, por sua vez, se referem a qualquer processo judicial que envolva uma empresa e seus empregados e/ou sindicatos.

Ao ser manejado sem apoio técnico, um contencioso trabalhista pode ser profundamente prejudicial para uma empresa. Além de manchar a imagem de uma marca, os gastos com passivos trabalhistas podem alcançar proporções duramente onerosas.

Muitos dos processos trabalhistas enfrentados por empresas acontecem recorrentemente e, por isso, são de conhecimento de escritórios de advocacia especializados. Com isso, estes podem e devem atuar na avaliação jurídica das ações tomadas pela empresa.

2 – Uso indevido de marcas e/ou falta de proteção de patentes

Muitos anos de esforços e investimentos financeiros são necessários para que uma marca se estabeleça como referência no mercado. Ainda sim, todos os esforços envolvidos neste feito podem ser prejudicados ou, ainda, “usurpados” de uma empresa, quando o empresário deixa de registrar suas marcas ou patentes.

A marca, patente, desenho industrial, software, entre outros institutos, demandam proteção e atenção legal para que sejam explorados de maneira correta e ainda não usurpados por terceiros.

Para protegerem suas marcas, empreendedores devem buscar auxílio especializado para registrarem suas marcas no INPI de maneira adequada. Quando há o registro ou, pelo menos, um processo de solicitação deste em andamento, a organização possui garantias muito maiores de que poderá utilizar e divulgar sua marca sem empecilhos legais.

Este serviço também é necessário quando a empresa descobre que sua marca está em uso por outra instituição. Neste caso, o advogado da empresa deve preparar uma notificação legal que comunique este fato à instituição alheia. Em caso de resposta negativa, o mesmo deve ajuizar um processo judicial, a fim de proteger a marca.

3 – Enquadramento tributário equivocado

O enquadramento tributário de uma empresa é responsável pela taxação adequada desta por parte do Estado. Ela é definida pelo nicho em que uma empresa atua, além de relevar estimativas financeiras, como previsões de faturamento, lucro e despesas financeiras. Definidos estes aspectos, o empresário precisa enquadrar sua empresa a um regime de tributação, como SIMPLES Nacional, Lucro Presumido ou Lucro Real.

Ao realizar um enquadramento tributário equivocado – por erro de análise, falta de apoio ou, ainda, má-fé do empresário – a empresa pode enfrentar problemas fiscais com a Receita Federal e/ou pagar diversos impostos que não lhe cabem, sofrendo gastos que podem afetar duramente a estabilidade financeira da instituição.

Cada modelo impõe um modo de taxação diferente e, por isso, deve ser escolhido de forma condizente com a instituição. Para isto, é fundamental que o empresário conheça sua empresa e entenda qual enquadramento lhe cabe ou, ainda, conte com auxílio jurídico e contábil. Este apoio também é fundamental quando uma empresa precisa modificar seu enquadramento tributário para evitar impostos excessivos e processos judiciais.

4 – Inexistência de um planejamento sucessório adequado na empresa

Durante a sucessão do comando de uma empresa ou, ainda, parte das ações dessa, é comum que surjam situações desconfortáveis em ambientes corporativos e, em algumas situações, familiares, por falta de diretrizes para a sucessão dos bens ou ações envolvidas.

Para evitar estes quadros e manter a relevância da empresa para o mercado, é imprescindível que o empresário realize um planejamento sucessório. Este documento define, dentro dos parâmetros legais, para onde serão direcionados os bens e responsabilidades do empresário ou sócio.

Para evitar estes quadros e manter a relevância da empresa para o mercado, é imprescindível que o empresário realize um planejamento sucessório. Este, na realidade, se trata de um plano futuro de negócio prevendo a inevitável sucessão.  O planejamento sucessório define, dentro dos parâmetros legais, para onde serão direcionados os bens e responsabilidades da empresa, visando, dentre outros pontos de suma importância, os seguintes fatores:

  • Destinação racional e preservação de bens;
  • Preservação da atividade empresarial familiar;
  • Liberação rápida de recursos e ativo;
  • Prevenção de discussões sucessórias e disputa pela herança.

Grandes empresas pensam no planejamento sucessório desde a educação dos filhos dos sócios, constando, inclusive, certas obrigações acadêmicas dos herdeiros no contrato social. Para realizar um planejamento sucessório que respeite as vontades do empresário, é essencial que ele ainda esteja gozando de plena faculdade mental. Além disso, recomenda-se que este procedimento seja feito com profissionais de confiança da família, a fim de respeitar o legado material dos envolvidos com mínimo impacto nas operações da empresa.

5 – Má redação do contrato social

Na hora de formalizar uma sociedade empresarial, muitos grupos de empresários não relevam questões cruciais para a saúde da sociedade. Ao redigir um contrato social sem estabelecimento claro das responsabilidades envolvidas, todos os sócios ficam passíveis de futuros empecilhos judiciais.

Não é aconselhável que este contrato seja discutido e estabelecido sem apoio jurídico especializado. Afinal, os impactos podem prejudicar todas as partes envolvidas, como abordamos em um artigo sobre extinções empresariais irregulares.

6 – Falta de integração entre setor jurídico e a gestão de pessoas

Atualmente, muitas empresas têm o privilégio de contar com setores de Recursos Humanos ou Gestão de Pessoas especializados. Ainda sim, estes profissionais podem, em alguns momentos, gerar situações que propiciem condições judicialmente perigosas à empresa.

Com o surgimento de algumas soluções digitais, muitas empresas passaram a estender suas operações ao meio digital. Isso significou, para muitas profissionais, a possibilidade de ampliarem e agilizarem seu contato com colegas e superiores. Ao mesmo tempo, porém, diversas brechas surgiram para que profissionais acabassem utilizando estes meios para fins não-profissionais, abrindo portas para diversos tipos de assédio. Alguns setores de gestão humana, ao não conhecerem os riscos envolvidos nestas e outras situações, acabam por estimular condições que podem, em algum momento, gerar processos judiciais que envolvam (e prejudiquem) a imagem da empresa.

Ao integrar suas ações aos setores jurídicos, os setores de gestão humana ganham grande segurança para apoiarem suas ações. Dessa forma, eles passam a ter condições de propiciarem ações positivas sem se preocupar em prejudicar a empresa juridicamente. Além de juridicamente segura, a empresa passa a contar com ambientes de trabalho mais confortáveis e seguros para seus funcionários. Inevitavelmente, têm-se também uma diminuição nos gastos com passivos trabalhistas da empresa.


Para concluir este artigo, quero destacar que estes e outros problemas apresentam condições gravíssimas para algumas empresas, podendo ocasionar processos judiciais, grandes dívidas ou, ainda, o fechamento de suas portas.

Todavia, todos estes problemas podem ser evitados com um apoio jurídico eficaz oferecendo embasamento às ações de uma empresa. Quando cada setor possui embasamento para definir suas ações, a empresa passa a operar com segurança e estabilidade. Além disso, saber-se-á que haverá grande diminuição nos gastos com causas judiciais e contenciosos trabalhistas.

Sua empresa precisa de segurança jurídica? Recomendamos que você baixe nosso material gratuito sobre Advocacia Mensal. Neste tipo de projeto, você e sua marca podem se proteger dos problemas supracitados e de outros entraves jurídicos. Clique aqui e baixe nosso infográfico sobre Advocacia Mensal!

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Da extinção irregular da empresa e redirecionamento da responsabilidade aos sócios em sede de Execução Fiscal https://araujosandini.com.br/da-extincao-irregular-da-empresa-redirecionamento-da-responsabilidade-aos-socios-em-sede-de-execucao-fiscal/ Fri, 20 Oct 2017 21:49:43 +0000 http://araujosandini2.hospedagemdesites.ws/?p=2020 As pessoas jurídicas no Brasil têm cada vez mais curta sua vida empresarial, sendo inúmeros os fatores que acarretam a derrocada comercial. Geralmente, após o término das atividades, os problemas não terminam. Pelo contrário: eles apenas se agravam, sendo que, na maioria dos casos, se prolongarão por vários anos. Liderando a problemática do encerramento da...

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As pessoas jurídicas no Brasil têm cada vez mais curta sua vida empresarial, sendo inúmeros os fatores que acarretam a derrocada comercial. Geralmente, após o término das atividades, os problemas não terminam. Pelo contrário: eles apenas se agravam, sendo que, na maioria dos casos, se prolongarão por vários anos.

Liderando a problemática do encerramento da atividade empresarial estão os débitos tributários que ensejam as execuções fiscais. O fisco persegue o empresário e as consequentes execuções assolam o que restou de “fôlego” ao derradeiro empreendedor.

Como regra, os sócios não respondem pelos débitos fiscais da empresa. Isto permanece válido mesmo quando a sociedade não possui bens suficientes para satisfazer suas obrigações. Porém, existem casos de redirecionamento desta responsabilidade.

Redirecionamento da responsabilidade dos débitos fiscais

Existem dois mandamentos básicos que comandam o redirecionamento:

  1. Quando a empresa se extingue regularmente, cabe ao exequente provar a culpa do sócio para obter a sua imputação de responsabilidade;
  2. Se a empresa se extingue de forma irregular, torna-se possível o redirecionamento, sendo ônus do sócio em provar que não agiu com culpa ou “excesso de poder”.

Conforme supramencionado, o encerramento irregular da empresa é a causa de redirecionamento da responsabilização dos sócios pelas obrigações fiscais da empresa.

O problema prático reside na caracterização da dissolução irregular. Geralmente, na vida real, o que ocorre é o “desaparecimento do empresário”. Isto mesmo: o empresário, cada vez mais atolado em problemas, fecha seu estabelecimento e simplesmente desaparece.

Fatores problemáticos no estabelecimento da responsabilidade fiscal

Este quadro é gerado, a princípio, por dois fatores: a ausência de assessoria jurídica empresarial e o consequente desconhecimento da súmula 435 do STJ, que provoca através do “sumiço” do empresário a caracterização da extinção irregular da sociedade. O teor da súmula 435 do STJ é bem claro, vejamos:

“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”

No que pese a 3ª turma do STJ ter decidido, em recente julgamento, que o encerramento irregular da sociedade não é, por si só, fundamento para o redirecionamento da responsabilidade para o sócio, o julgado supracitado não pode ser utilizado como regra, até porque este julgado não se refere a débitos tributários. Desta forma, é importante entender que o “sumir” pode ser muito prejudicial ao patrimônio do sócio.

Neste escopo, verifica-se a real e atual necessidade de reeducar o empresário para com o seu dever de notificar a junta comercial no caso de mudança de domicílio da atividade. Essa simples notificação é capaz de afastar o redirecionamento das execuções fiscais da figura do sócio. A comunicação e consequente tomada de ciência pelo órgão competente gera a presunção de boa-fé do empresário de que, em tese, não mudou de endereço para se eximir do pagamento de dívidas, ainda que, na realidade, esta tenha sido sua intenção.

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A audiência de custódia como contenção à violência policial em desfavor da pessoa presa https://araujosandini.com.br/audiencia-de-custodia-como-contencao-a-violencia-policial-em-desfavor-da-pessoa-presa/ Fri, 20 Oct 2017 21:42:28 +0000 http://araujosandini2.hospedagemdesites.ws/?p=2011 Autor: Guilherme Silva Araujo Publicado no site www.emporiododireito.com.br Introdução É crescente a voz no universo jurídico brasileiro que pugna pela implantação das audiências de custódia nos procedimentos penais. Tal iniciativa, que já havia sido tomada no parlamento brasileiro através do PLS nº 554/2011 ganha força mediante a atuação do CNJ, que em fevereiro de 2015, em...

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Autor: Guilherme Silva Araujo

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Introdução

É crescente a voz no universo jurídico brasileiro que pugna pela implantação das audiências de custódia nos procedimentos penais. Tal iniciativa, que já havia sido tomada no parlamento brasileiro através do PLS nº 554/2011 ganha força mediante a atuação do CNJ, que em fevereiro de 2015, em parceria com o Ministério da Justiça e o TJSP, lançou o projeto para implantar Audiência de Custódia mesmo sem haver a previsão legal na legislação brasileira, fundamentando a iniciativa no Artigo 7º da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica).

Neste norte, são inúmeros os argumentos utilizados pelo estado para justificar a importância da Audiência de Custódia, dentre eles a análise de real necessidade de acautelamento provisório, bem como o exercício do contraditório pleno e ainda a facilitação no processo de apuração de eventuais práticas de torturas, sendo este último o enfoque do presente escrito.

Além dos motivos demonstrados acima, há de se destacar ainda a desoneração do erário com a criação de critérios mais rigorosos para o encarceramento provisório, que deverão ser analisados por ocasião da audiência de custódia.

Assim, apresentados os motivos principais que fundamentam a necessidade da audiência de custódia, abordar-se-á de maneira específica a proteção aos direitos humanos da pessoa conduzida pela autoridade policial por ocasião do crivo realizado pelo magistrado no prazo de 24 horas após a prisão.

Se propõe tal análise realizando um paralelo com a atual situação brasileira no que diz respeito às denúncias de violência policial, estabelecendo assim uma crítica ao modus operandi violento que foi institucionalizado pelas forças de Segurança Pública no Brasil, em especial no que diz respeito à população vulnerável e não branca.

A violência policial como forma de vingança contra um inimigo imaginário.

O ponto nuclear que se pretende dar atenção na presente análise critica é a pessoa humana, conduzida presa pela ocorrência em tese de um descumprimento da norma penal.

O que parece passar despercebido pelas forças policiais, quando motivadas por certa sede de vingança popular é que o conduzido em estado de flagrância ainda não possui uma sentença transitada e julgada, portanto ainda inocente, podendo ser ao final do processo absolvido.

Ademais, mesmo que se considere a condenação sumária antes mesmo do devido processo legal, não é legítima qualquer espécie de punição física ou mental diversa das penas previstas no Código Penal.

Necessário mencionar, que a violência policial cometida contra a pessoa humana conduzida em estado de flagrância é legitimada e incentivada pela grande massa que por sua vez alienada e incentivada pela chamada indústria do medo, imagina estar na violência o estado pedagógico mágico para que a pessoa em estado de não obediência á normas penais passe a agir adequadamente em sociedade. Ledo engano.

Neste sentido, é proposto pela mídia um maniqueísmo onde se etiqueta quem é bom e ruim, criando uma sensação envaidecedora por parte da classe dominante que se entende como cumpridora de direitos e deveres fazendo-lhes crer que aqueles que descumprem as normas do pacto social são inimigos sociais e por isso devem ser despidas de qualquer garantia fundamental.

Este pensamento, em que pese pairar de maneira esmagadora fora do ambiente acadêmico e na mídia sensacionalista também é reproduzido por certas produções científicas.

Neste sentido, é este o pensar de Jakobs (2003) que dá combustível à uma ótica punitivista:

“[…] quem por princípio se conduz de modo desviado, não oferece garantia de um comportamento pessoal. Por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo. Esta guerra tem lugar com um legítimo direito dos cidadãos, em seu direito á segurança; mas diferentemente da pena, não é Direito também a respeito daquele que é apenado; ao contrário, o inimigo é excluído.”

Neste mesmo caminho se posiciona Fichte (1762-1814) citado na obra de Jakobs (2008), afirmando que “quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no contrato se contava com sua prudência, seja de modo voluntário ou por imprevisão, perde todos os seus direitos como cidadão e como ser humano, e passa a estar em um estado de ausência completa de direitos”.

Este modo de ver o direito criminal, sob a ótica do inimigo caminha no sentido de que o infrator, sabedor de seus direitos e deveres, ao descumprir a legislação penal vigente está apto a sofrer as mais cruéis imposições estatais, como alguém que delinquiu por livre e espontânea opção tornando-se assim alguém a ser combatido.

Neste sentido, tal ambição punitiva reflete em números na atuação policial do Brasil, que revestida desta sede de defender uma classe que se imagina ser “do bem” acaba por ultrapassar os limites da mera atuação preventiva, passando a valer-se do poder estatal para de maneira autoritária castigar a integridade física daqueles vistos como adversários na fantasiosa guerra entre o bem e o mal.

Segundo a entidade Human Rights Watch (HRW)[1] entre janeiro de 2012 e junho de 2014, sua central de ouvidoria recebeu 5.431 denúncias de tortura, crueldade, desrespeito ou tratamento degradante advindas do Brasil, o que equivale a cerca de 181 reclamações por mês.

Dentre tais números, o que chama atenção é que 84% dos episódios denunciados se tratam de pessoas sob a custódia do estado, ou seja, são maltratados por aquele ente que em tese deveria buscar a garantia de seus direitos.

Necessário ressaltar que estes são apenas os números que chegam até a entidade, desconsiderando-se assim todos os episódios de violência policial que sequer são noticiados à qualquer órgão, seja ele estatal ou não.

Tal violência institucionalizada pelas forças de segurança faz pairar sobre a sociedade brasileira o medo de ser abordado e sofrer com práticas de tortura, conforme pesquisa realizada em 21 países pela ONG Anistia Internacional[2]. Tal pesquisa questionou aos seus cidadãos se havia sensação de segurança em eventual detenção. Para espanto dos pesquisadores, no Brasil 80% dos entrevistados revelarem que possuem medo de serem vítimas de alguma violência em meio à abordagem policial.

Tal índice fez Érika Rosas, diretora para as Américas da Anistia Internacional, concluir que “É um índice chocante que revela a percepção social em torno da tortura”.

Par se ter uma ideia, o Brasil ficou na frente de países como México e Paquistão, que apresentam situações sociais alarmantes no que diz respeito à violência.

Neste trilho, frente a tal preocupante situação, é que se saúda a iniciativa da implantação da audiência de custódia que poderá servir com um impedimento aos maus tratos dos conduzidos, tendo em vista o célere contato com um magistrado.

Audiência de custódia como mecanismo de redução à violência policial

Com base no contexto exposto acima resta indubitável que o Brasil está longe de possuir forças de segurança integralizadas e em harmonia com a sociedade, caminhando inclusive no sentido contrário, demonstrando ter uma polícia violenta, despreparada e altamente militarizada.

No que diz respeito à violência policial da pessoa conduzida, fator crucial para que não haja um efetivo combate e repressão se dá pelo fato de que a vítima, na maioria das vezes pessoa vulnerável, de parcas situações financeiras, estereotipada, com larga carreira no crime opta por não tomar qualquer iniciativa de noticiar as agressões às autoridades.

Ademais, o torturado opta por se manter silente frente ao medo de represálias que partem do estado, pelo simples fato de que o “homem da lei” representa força, poder e intimação para com aquele cidadão abandonado em todos os aspectos sociais.

Além do fator medo, é de se destacar que na atual sistemática prevista no Parágrafo 1º do Artigo 306 do Código de Processo Penal, o auto de prisão em flagrante deverá ser encaminhado para o Juiz em 24 horas, sendo o preso após as formalidades na delegacia de polícia conduzido diretamente ao sistema carcerário, sem ter qualquer contato com o Magistrado ou o Promotor de Justiça, e em muitos casos sequer um Advogado.

Neste contexto, o preso, em especial o hipossuficiente entra no sistema prisional e se coloca a aguardar a atuação de um Defensor Público ou de um Defensor Dativo nomeado, que levará mediante petições os fatos e fundamentos de defesa ao juiz competente ou ao tribunal.

Ocorre que o real contato do preso com o magistrado só irá ocorrer por ocasião da audiência de instrução e julgamento, que dependendo da complexidade do caso poderá acontecer meses após a prisão.

Passado todo este lapso temporal, já não existirão mais vestígios de lesões, e nem mesmo a intenção do preso de noticiar suas agressões, uma vez que sequer haverá lembrança de qual o agente estatal que lhe agrediu.

A realização da audiência logo após a flagrância poderá servir de oportunidade para que o preso, torturado, ou agredido fisicamente ou psicologicamente possa relatar os fatos ao magistrado, servindo como uma espécie de notícia crime, onde o ministério público de pronto poderá ser acionado para apurar os fatos.

Ao nosso ver, a ausência de responsabilização inerente as práticas de violência policial em desfavor da pessoa presa não se dá apenas pela inércia dos órgãos de investigação, mas sim, conforme mencionado acima pela dificuldade que existe de que os fatos chegam ao conhecimento do estado.

É neste pensar, que elegemos a audiência de custódia como um importante mecanismo de proteção aos direitos humanos da pessoa conduzida pela autoridade policial, na medida em que que criará a possibilidade do judiciário ser informado prontamente sobre eventuais casos de tortura ou agressão.

Notas e Referências:

[1] Fonte: http://g1.globo.com/politica/noticia/2015/01/ong-diz-que-tortura-por-parte-de-agentes-publicos-permanece-no-brasil.html

[2] Fonte: http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2014/05/140512_brasil_tortura_vale_rb

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941.: Código de Processo Penal Brasileiro, Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm>. Acesso em: 26 ago. 2015.

______. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado PLS 554/2011. Altera Altera o § 1º do art. 306 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), para determinar o prazo de vinte e quatro horas para a apresentação do preso à autoridade judicial, após efetivada sua prisão em flagrante. Disponível em:< http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/102115> .Acesso em: 27 de ago. 2015.. Texto Original.

Organização dos Estados Americanos, Convenção Americana de Direitos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), 1969.

JAKOBS, Gunther; MÉLIA, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, Organização e Tradução: André Luís Callegari e Mereu José Giacomolli, 2005; versão em espanhol: Derecho penal Del enemigo, Madri: Civitas, 2003.

______, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. Porto Alegre: 2008. p. 25-26

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A relativização da impenhorabilidade do bem de família de vultoso valor na execução civil https://araujosandini.com.br/a-relativizacao-da-impenhorabilidade-do-bem-de-familia-de-vultoso-valor-na-execucao-civil/ Fri, 20 Oct 2017 21:37:20 +0000 http://araujosandini2.hospedagemdesites.ws/?p=2007 Autor: Guilherme Silva Araujo Publicado na Mostra de Pesquisas do Congresso de Direito da UFSC 2015. Palavras-chave: Execução; Penhora; Impenhorabilidade; Bem de família   Ao analisarmos a redação dos artigos 1º e 5º da lei nº 8009 de 1990 chegamos à conclusão de que se demonstra como absolutamente impenhorável o imóvel utilizado para a residência...

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Autor: Guilherme Silva Araujo

Publicado na Mostra de Pesquisas do Congresso de Direito da UFSC 2015.


Palavras-chave: Execução; Penhora; Impenhorabilidade; Bem de família

 

Ao analisarmos a redação dos artigos 1º e 5º da lei nº 8009 de 1990 chegamos à conclusão de que se demonstra como absolutamente impenhorável o imóvel utilizado para a residência da família, quando da inexistência de outros que satisfaçam a execução.

Neste passo, percebe-se que o legislador não positivou qualquer espécie de ressalva para a mencionada impenhorabilidade, colocando assim na vala comum imóveis de padrão luxuoso e pequenos casebres, deixando desta forma de atender apenas ao fim que se propôs a lei, mas também, servindo de proteção aos executados afortunados, que se valendo da letra da lei locupletam-se à custa de outrem e se mantém residindo em moradas de alto padrão enquanto os credores peregrinam em busca da satisfação de seus créditos.

Pretende-se neste estudo, na esteira do pensamento de Cândido Rangel Dinamarco, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Márcio Manoel Maidame, dentre outros autores apresentar argumentos que demonstrem a necessidade de haver um controle de constitucionalidade por parte do judiciário no sentido de permitir, em casos excepcionais que se penhore bem de família quando de valor vultoso, desde que remanesça valor suficiente para possibilitar a aquisição de nova residência digna por parte do Executado assim como pretendia a redação original da lei 11.382 de 6 de dezembro de 2006 ao propor o parágrafo único do artigo 650 do Código de Processo Civil vigente, que após aprovado pelo Congresso Nacional acabou vetado pelo presidente da República à época Luiz Inácio Lula da Silva.

Assim, além de analisar os aspectos gerais acerca do tema, bem como a legislação em vigor e os posicionamentos jurisprudenciais que defendem a relativização da impenhorabilidade do bem de alto valor, faz-se uma reflexão ainda acerca da inconstitucionalidade do veto presidencial, que impediu a vigência do Projeto de Lei nº 4.497/04 proposto pelo Ministério da Justiça, que tinha como objetivo desfazer a incoerência mencionada e tentar dar maior efetividade ao processo de execução civil.

Para a elaboração deste artigo foi utilizado o modo de pesquisa bibliográfico, que se consistiu no exame de obras de vários autores das áreas do Direito Civil e Processual Civil e o método utilizado foi o dedutivo de abordagem, por meio do qual se partiu de conceitos gerais sobre processo de execução, penhora e impenhorabilidade do bem de família.

 

Keywords: Implementation; Attachment; Unseizability; Family well.

 

In reviewing the wording of Articles 1 and 5 of the 1990 Law No. 8009 we came to the conclusion that demonstrates how absolutely impenhorável the property used for the residence of the family, when there are no other satisfying execution.

In this step, we can see that the legislature did not positivou any sort of caveat to the above-mentioned unseizability, making the mass grave luxurious standard of real estate and small shacks, leaving this way to meet only after it proposed the law, but also, serving protection fortunate to run, that drawing upon the letter of the law locupletam to the expense of others and remains living in high-end mansions while lenders pilgrims in search of satisfaction of their credits.

It is intended in this study, following the thought of Cândido Rangel Dinamarco, Luiz Guilherme Marinoni Sergio Cruz Arenhart and Márcio Manoel Maidame, present arguments that demonstrate the need for a judicial review by the judiciary in order to allow, in cases exceptional that pawn and family when bulky value, since it remains an amount sufficient to enable the acquisition of new dignified residence by the Run, as well as intended to the original wording of the law 11,382 of 6 December 2006 to propose the § Article 650 of the Civil Procedure Code, which after approved by Congress just vetoed by the President of the Republic Luiz Inacio Lula da Silva.

Thus, in addition to analyzing the general aspects of the topic as well as the legislation and jurisprudential positions that defend the relativity of high value and the unseizability, it is still reflecting on the unconstitutionality of the presidential veto, which prevented the validity of Bill No. 4497/04 proposed by the Ministry of Justice, which aimed to undo the mentioned inconsistency and try to give greater effectiveness to the civil enforcement proceedings.

For the preparation of this article was used bibliographic search mode, which consisted of the examination of works by various authors in the areas of civil law and civil procedure and the method used was deductive approach, through which broke general concepts about process execution, attachment and family and the unseizability.

 

1 INTRODUÇÃO

 

O objetivo perseguido no presente escrito nem de longe é sepultar a discussão acerca da plausibilidade ou não acerca da penhora do bem de família, mas tão somente demonstrar, aos acadêmicos e operadores do direito, que em um prisma constitucional não se faz razoável considerar absolutamente impenhoráveis os bens de família de valor luxuoso nos processos de execução civil.

Antes de realizar uma análise crítica ao instituto da impenhorabilidade do bem de família se torna necessária uma curta abordagem acerca da positivação de tal vedação, bem como analisar brevemente o processo legislativo que fez constar em nosso ordenamento a impossibilidade de penhora do bem utilizado para moradia da família que não possua mais patrimônio.

Neste passo, Código de Processo Civil brasileiro de 1973, em seu artigo 649, que teve a redação mantida no Artigo 833 do Novo Código de Processo Civil estabeleceu quais seriam os bens absolutamente impenhoráveis.

Tal dispositivo demonstra-se como uma iniciativa do legislador em proteger alguns direitos básicos à subsistência do devedor, impondo limites assim para os atos expropriatórios no processo de execução civil, no sentido de vedar a penhora de bens de utilidade substancial.

A fim de regulamentar especificamente a proteção à moradia, que não se encontrava positivada de maneira cristalina no diploma legal citado acima, a Medida Provisória nº 143/90 foi convertida em lei em 29 de março de 1990 na lei nº 8009, passando a dispor sobre a impenhorabilidade do bem de família, estabelecendo em seu artigo 1º que:

O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei (BRASIL, 1990).

A inclusão legislativa supramencionada foi uma maneira de conceder densidade normativa ao texto constitucional no que diz respeito ao direito a moradia, que se encontrava abstratamente resguardado no artigo 6º da Constituição Federal de 1988, estabelecendo que “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição” (BRASIL, 1988).

Segundo Azevedo (2002, p. 93), tal proteção denominada de impenhorabilidade do bem de família é “Um meio de garantir um asilo à família, tornando-se o imóvel onde a mesma se instala domicílio impenhorável e inalienável, enquanto forem vivos os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade”.

A impenhorabilidade absoluta do bem de família se manteve inflexível durante anos, sendo reconhecida de maneira unânime pelos tribunais quando se buscava a satisfação de um crédito mediante a penhora de um bem que atendia os requisitos dos parágrafos 1º e 5º da lei 8009/90.

Neste diapasão, surgiu como recorrente argumento contrário à impenhorabilidade absoluta do bem de família a falta de critério para tratar de maneira diversa imóveis de valores diferentes. Ou seja, considerava-se impenhorável tanto um singelo casebre, quanto uma vultosa fazenda, deixando muitas vezes de efetivar-se a execução em prol de proteger um devedor que residia em propriedade luxuosa.

Neste sentido, surgiram correntes defendendo a ideia que, em certas ocasiões, tal impenhorabilidade deveria ser relativizada, tendo em vista que se chocava com alguns princípios constitucionais, tais como da Proporcionalidade e Dignidade da Pessoa Humana, considerando que não se faz razoável o exequente ser privado de receber seu crédito em detrimento de um devedor gozando de imóvel luxuoso protegido pelo absolutismo da lei.

Tais correntes resultaram em decisões isoladas pelos tribunais brasileiros, afastando a impenhorabilidade de residências que se sobrepunham a um padrão de vida normal, apesar de ser o único bem do devedor, tais como a Apelação Cível nº 7.018.819-1. oriunda do Tribunal de Justiça de São Paulo, relatada pelo Desembargadoror: Fernando Bueno Maia Giorgi em 27 de outubro de 2006, que restou assim ementada :

PENHORA. Incidência sobre parte ideal de coisa indivisível. Admissibilidade. Recurso desprovido.

PENHORA. Incidência sobre bens de família. Coisas suntuosas e de grandes dimensões, porém. Proteção legal que não pode favorecer o devedor que, mantendo residência suntuosa, causa prejuízo aos credores. Suficiência da redução das penhoras a partes ideais para que, após a conversão em dinheiro, os devedores possam adquirir moradias dignas. Recurso desprovido.

EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL. Contraio de arrendamento com opção de compra. Cerceamento de defesa inexistente. Pretensões à obtenção de abatimento e à rejeição da coisa já acobertadas pela decadência. índice de correção monetária que foi pactuado e deve prevalecer. Multa moratória com incidência cumulativa e sucessiva, o que afronta a natureza de tal encargo. Incidência única corretamente determinada. Embargos procedentes sem parte Recursos desprovidos.

Alguns magistrados, tais como o que exarou a decisão acima, passaram a julgar realizando uma interpretação extensiva da norma com base em princípios constitucionais, relativizando, assim, uma vedação legal que no olhar de festejados doutrinadores não foi recepcionada pela Constituição Federal, em especial pelo fato de se manter apenas ainda em vigor face ao posicionamento do presidente Luiz Inácio Lula da Silva que vetou o parágrafo único do artigo 650 do Código de Processo Civil, que havia sido aprovado pelo Congresso Nacional.

Deste modo, após estabelecido o conflito entre a letra da lei e a interpretação crítica de magistrados e doutrinadores à luz do neoconstitucionalismo, tal controvérsia alcançou o Superior Tribunal de Justiça, que tem se demonstrado conservador em suas decisões, conforme se perceberá na sequência deste artigo.

 

2 RELATIVIZAR A IMPENHORABILIDADE OU NÃO? EIS A QUESTÃO!

 

Ao iniciarmos a abordagem da possibilidade ou não de se relativizar a impenhorabilidade do bem de família de vultoso valor, devemos partir da premissa constante na Lei 8.009/90 que veda absolutamente a possibilidade de expropriação do bem utilizado pela família como residência quando inexistirem outros bens, independente de seu valor.

Tal absolutismo, em nossa ótica se dá frente a omissão de um dispositivo legal que eleja um limite valorativo para que um imóvel seja considerado um bem de família, possibilitando assim que se proteja realmente o imóvel que merece ser protegido.

Nesta esteira, merece atenção a lição de Dinamarco (2001, p. 98), que critica veementemente a possibilidade de uma mansão, mesmo sendo o único imóvel do executado ser taxada de bem de família, nos seguintes termos:

Não se legitima, por exemplo, livrar da execução um bem qualificado como impenhorável, mas economicamente tão valioso que deixar de utilizá-lo in executivis seria um inconstitucional privilégio concedido ao devedor. Pense-se na hipótese de um devedor arquimilionário mas sem dinheiro visível ou qualquer outro bem declarado, e que viva em luxuosa mansão; esse é o seu bem de família, em tese impenhorável por força da lei, (lei n. 8.009, de 29.3.90) mas que, em casos como esse, não se justificaria ficar preservado por inteiro.

Tal relativização seria, então, o ato do juiz mesmo que, inexistindo previsão legal, permitindo a expropriação do bem pertencente ao executado que possua valor acima de um padrão de vida razoável e ostente vultosidade.

Tal decisão do juiz deveria é claro, respeitar um limite de valor, no sentido de permitir que o devedor que teve seu imóvel luxuoso penhorado adquirisse outra residência digna, não desrespeitando assim o direito constitucional à moradia.

A relativização cá proposta tem apenas o escopo de aumentar a efetivação da tutela executiva, possibilitando que o julgador busque o real exercício do direito material constante no título descumprido, virando as costas, assim, para a proteção exagerada de quem caçoa da justiça e de sua ineficiência.

Este é o pensamento de Maidame (2007, p. 93), que ensina “Por isso, propõe-se que o juiz possa, em certos casos, ultrapassar as barreiras rígidas da impenhorabilidade, desde que respeite o núcleo essencial os direitos do devedor”. Núcleo essencial este, que consiste em seus direitos básicos, como a moradia.

Este, inclusive, era o conteúdo do Parágrafo único do Artigo 650 do Código de Processo Civil, instituído pela Lei nº 11.382/2006, aprovado pelo Congresso Nacional, porém, vetado pelo Presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

Com o intuito de analisarmos mais a fundo o conceito desta relativização proposta, analisemos o que previa o acima mencionado projeto de lei.

 

1 3 PORQUE NÃO SE POSITIVOU A POSSIBILIDADE ACERCA DA PENHORA DO BEM DE FAMÍLIA DE VULTOSO VALOR?

 

Após o advento da Lei nº 8.009/90, que positivou definitivamente a impenhorabilidade do bem de família como absoluta boa parte da doutrina passou a criticar a omissão da lei, no sentido de tratar como bem de família tanto um simples imóvel, quanto uma luxuosa propriedade, não estabelecendo parâmetros objetivos.

Deste modo, conforme analisamos no tópico anterior, passou a ser defendida por uma corrente de processualistas a possibilidade de se autorizar a penhora de bens exageradamente luxuosos, fazendo com que o processo executório se efetivasse.

Influenciada por tal posicionamento e por outras necessidades de atualização legislativa, a Câmara dos Deputados criou, em 2004, o projeto de lei n o 4.497/04, que restou aprovado na casa de origem, bem como no Senado Federal, vindo a transformar-se na lei nº 11.382 de 6 de dezembro de 2006, que alterou o Código de Processo Civil.

Ocorre que em meio a tal aprovação dois dispositivos propostos foram vetados pelo Presidente da República em exercício na época. O primeiro deles foi o § 3o do artigo 649, que propunha a seguinte redação:

§ 3o Na hipótese do inciso IV do caput deste artigo, será considerado penhorável até 40% (quarenta por cento) do total recebido mensalmente acima de 20 (vinte) salários mínimos, calculados após efetuados os descontos de imposto de renda retido na fonte, contribuição previdenciária oficial e outros descontos compulsórios (BRASIL, 2006).

E, da mesma maneira, restou vetado o parágrafo único do artigo 650, ambos do Código de Processo Civil, que possuía a seguinte redação:

Parágrafo único. Também pode ser penhorado o imóvel considerado bem de família, se de valor superior a 1000 (mil) salários mínimos, caso em que, apurado o valor em dinheiro, a quantia até aquele limite será entregue ao executado, sob cláusula de impenhorabilidade (BRASIL, 2006).

Tais dispositivos visavam, de certa maneira, colaborar para dar maior efetividade ao Processo Civil Brasileiro no sentido de equilibrar os direitos do executado e exequente, diminuindo a proteção exacerbada aos bens do devedor, proteção esta que, que indubitavelmente, incentiva o calote.

O disposto no parágrafo único do artigo 650 se demonstraria como a positivação da relativização da impenhorabilidade do bem de família que aqui se propõe e quebraria o dogma da impenhorabilidade absoluta do bem de família possibilitando que incontáveis credores enxergassem uma luz no fim do túnel do imbróglio sem fim que é o processo de execução.

Neste trilho é pertinente a crítica de Dinamarco (2009, p. 390, grifos do autor) acerca do veto realizado pelo Presidente Luiz Inácio Lula da Silva:

Pressionado por um conhecidíssimo político que notoriamente não é flor de lisura, sendo seu parceiro em manobras de bastidores e também comparsa de conhecido estelionatário causador de danos a um grande universo de depositantes e aplicadores, o Presidente da República vetou tal disposição, com a hipócrita alegação de que “apesar de razoável, a proposta quebra a tradição surgida com a lei n. 8.009, de 1990, que ‘dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família, no sentido da impenhorabilidade do bem de família independente do valor”. Disse ainda: “avaliou-se que o vulto da controvérsia em torno da matéria torna conveniente a reabertura do debate a respeito mediante o veto ao dispositivo”.

Segue a mesma linha a lição de Marinoni e Arenhart (2012, p. 261), no seguinte sentido:

O motivo apontado para o veto é apenas a necessidade de maior amadurecimento das propostas contidas nas regras, o que, evidentemente, não constitui razão suficiente para autoriza-lo. O espaço para a discussão da viabilidade de nova disciplina jurídica é exatamente o Legislativo, não se admitindo que o Executivo possa alegar, não obstante a decisão legislativa pela instituição da regra, que o seu conteúdo deve ser melhor discutido.

Acontece que a mencionada necessidade acerca de um debate mais aprofundado sobre a questão jamais ocorreu, e o assunto caiu no esquecimento do legislativo, valendo até os dias de hoje a arcaica e omissa redação da lei 8.009/90 no sentido de não se admitir a penhora do bem de família, independente de seu valor.

Ainda sobre o equívoco do Presidente da República em vetar o dispositivo que autorizava a penhora de imóveis luxuosos, Marinoni e Arenhart (2012) entendem que o erro não foi apenas político e técnico, mas também eivado de inconstitucionalidade; isto levando em conta que o controle de constitucionalidade, neste momento do processo de formação das leis, cabe ao próprio legislativo, e não ao executivo, salvo se o veto for fundamentado na afronta do projeto de lei à Constituição Federal, ou quando contrarie o interesse popular.

Neste sentido, é defendida ainda pelos autores acima citados a possibilidade de o judiciário exercer tal controle de constitucionalidade de duas maneiras: por via direta, que deveria ter ocorrido em tempo do veto, por meio da Suprema Corte, ou por via incidental, de modo que qualquer juiz poderá relativizar a impenhorabilidade do bem de família de vultoso valor levando em conta a inconstitucionalidade do veto que lhe impediu de figurar no ordenamento vigente.

Neste passo, em que pese tal possibilidade defendida pela doutrina é esmagadoramente minoritária a corrente nos tribunais estaduais que aplica em casos concretos a relativização da impenhorabilidade do bem de família de vultoso valor, inclusive se demonstrando como missão espinhosa encontrar julgados neste sentido.

Cabe salientar inclusive que a ausência de julgados acerca do tema se dá em primeiro plano em face ao desestímulo dos advogados em combater o que se encontra positivado na norma, deste modo, são raros os procuradores que por meio de recursos ascendem às instâncias superiores a fim de penhorar um bem de família valioso, haja vista que se faz cediço que é altíssimo o risco de improcedência do pedido.

 

4 A APLICAÇÃO DA RELATIVIZAÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA PELOS TRIBUNAIS

 

Mesmo frente a pouca demanda neste sentido, alguns casos já foram decididos pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina que contrário à linha defendida por este artigo vem ao longo dos anos decidindo por interpretar a lei de maneira literal, abstendo-se de fazer valer a razoabilidade. Neste passo serão analisados julgados de épocas distintas, demonstrando também se houve ou não modificação dos tribunais acerca da matéria.

Neste sentido, colhe-se o seguinte deste julgado de 1992:

BEM DE FAMÍLIA – LEI N. 8.009/90 – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – AUSÊNCIA DE QUITAÇÃO – IMÓVEL HIPOTECADO – IMPENHORABILIDADE AINDA ASSIM OPONÍVEL – AQUISIÇÃO DE MANSÃO – IRRELEVÂNCIA FRENTE AOS TERMOS DA LEI – AQUISIÇÃO DE MÁ FÉ DE IMÓVEL MAIS VALIOSO PARA TRANSFERIR A RESIDÊNCIA FAMILIAR (ART. 4o., DA LEI 8.009/90) – NECESSIDADE DE AÇÃO ADEQUADA PARA O FIM DE TRANSFERIR A IMPENHORABILIDADE PARA A MORADIA FAMILIAR ANTERIOR, OU ANULAR-LHE A VENDA, LIBERANDO A MAIS VALIOSA PARA A EXECUÇÃO, POR NÃO PERMITIR O TRASLADO ESSA SOLUÇÃO NO ÂMBITO DA PREDITA AÇÃO, UMA VEZ QUE EMERGE O DEVEDOR APENAS COMO PROMITENTE ADQUIRENTE, VIA PERMUTA, DE APARTAMENTO AINDA EM CONSTRUÇÃO, ENQUANTO O IMÓVEL PENHORADO É O ÚNICO COMPROVADAMENTE DE QUE DISPÕE PARA RESIDÊNCIA PRÓPRIA E DA FAMÍLIA – DESPACHO, QUE DECLARA INEFICAZ A PENHORA, SUBSISTENTE – AGRAVO DESPROVIDO – ARTIGOS 3o., II, 4o. e 5o., DA LEI 8.009/90>

Deste mesmo julgado, colhe-se o seguinte trecho:

Tampouco prevalece o argumento de que a proteção legal não incide sobre uma mansão. A lei, em se tratando de imóvel urbano, não faz nenhuma restrição acerca das dimensões ou do valor da moradia familiar, estabelecendo apenas que “para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residência – único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente” (art. 5o.), prescrevendo o seu parágrafo único que a impenhorabilidade recairá, no caso de se tratar de vários imóveis residenciais, sobre o de menor valor.

Importante nos atentarmos para a data da decisão, que foi proferida logo após o início da vigência da lei nº 8.009/90, e muito anterior à Lei nº 11.382/2006, porém, demonstra de maneira cristalina o engessamento do pensamento sobre o tema tendo em vista que as decisões mantém hodiernamente o mesmo pensamento conservador.

Neste mesmo sentido, este julgado do ano de 2002 também do Tribunal de Justiça de Santa Catarina não autoriza a penhora de imóvel constituído por vários lotes:

Embargos de terceiro. Execução. Bem de família. Imóvel composto por vários lotes. Matrículas unificadas. Impenhorabilidade do todo. Lei nº 8.009/90. Honorários advocatícios. Redução.

Com a edição da Lei n. 8.009/90, a par do bem de família convencional, estabeleceu-se outro, independente de instituição voluntária, pondo a salvo de penhora o imóvel residencial, próprio do casal ou da entidade familiar, que não responde pelas dívidas contraídas pelos cônjuges, pais ou filhos que sejam seus titulares e nele residam.

O texto legal excetua, em rol taxativo, os casos que escapam a sua proteção (arts. 2°, 3° e 4°) e dele nada consta a respeito da dimensão ou do valor do imóvel. Portanto, em princípio, mesmo a área de grande extensão – composta por vários lotes, mas com matrículas unificadas.

O fundamento para tal negativa se dá apenas pelo fato de haver uma única matrícula, todavia, poderia facilmente o imóvel ser constrito à dívida saldada, e ser resguardado um valor razoável para aquisição de nova residência.

Em decisão mais recente, o Tribunal Catarinense permitiu a penhora de imóvel alegado pelo executado como bem de família. Vale ressaltar que o argumento de suntuosidade do imóvel não foi o único a fundamentar a decisão, porém, cabe como lição a sapiente colocação do juízo no sentido de enfatizar o alto valor do imóvel que nos faz crer que existe luz no fim do túnel.

Nestes termos, vejamos tal acórdão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PEDIDO DE IMPENHORABILIDADE DE IMÓVEL POR SER BEM DE FAMÍLIA. PROVAS INSUFICIENTES NO SENTIDO DE QUE O BEM É UTILIZADO PARA MORADIA. IMÓVEL DE ELEVADO VALOR E GRANDE METRAGEM. EXECUTADO QUE NÃO FOI LOCALIZADO NO IMÓVEL, ALÉM DE DEPOIMENTO DE SEU VIZINHO NO SENTIDO DE QUE TEM DOMICÍLIO EM OUTRA CIDADE. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO PARA MANTER A PENHORA.

Assim, conjugando as transferências dos imóveis à sogra, a dificuldade de se encontrar o agravado no endereço de sua suposta residência, bem como a certidão de fé pública com testemunho de vizinho dizendo que o agravado é domiciliado em Florianópolis, não há como manter a impenhorabilidade suscitada. Ademais, tem-se que o imóvel tem 1.140m² (mil, cento e quarenta metros quadrados – fl. 36), e vale quase R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais – fls. 39 a 41).

No cenário nacional a controvérsia ganha um contorno diverso, sendo encontradas algumas decisões no Tribunal de Justiça de São Paulo por exemplo, no sentido de possibilitar a contrição de bens protegidos pela impenhorabilidade absoluta, quando estes fossem de exagerado valor.

Tais julgados surgem como um alento aos defensores de um processo de execução realmente efetivo, demonstrando, assim, que existe uma linha do Poder Judiciário que exerce sua função buscando realmente atender aos anseios da sociedade e de maneira substancialista acompanhando as influências operados pelo costume, bem como julgando a partir de um prisma constitucional.

Neste sentido leia-se:

PENHORA – BEM DE FAMÍLIA – Execução por título extrajudicial – Confissão de dívidas – Penhora de imóvel pertencente ao co-executado – Alegação de que ele se trata de ‘bem de família’ – Acolhimento que deve ser feito com ressalvas diante das peculiaridades do caso – Imóvel extremamente suntuoso, possuindo mais de 700 metros quadrados – Devedor que, antes do ajuizamento da presente ação, transferiu outros dezessete imóveis seus a terceira empresa em evidente dissipação do patrimônio – Direito do credor que também deve ser protegido – Hipótese de acolhimento parcial do recurso a fim de que a penhora seja mantida e o imóvel seja levado à hasta pública, devendo, contudo, metade do produto alcançado em relação à quota parte penhorada, ser revertida em proveito do devedor, a fim de que possa adquirir outro imóvel para albergar a si e a sua família – Decisão reformada – Recurso parcialmente provido”.

Na presente decisão, o julgador utiliza o conteúdo do artigo 650, Parágrafo Único do Código de Processo Civil, mesmo que vetado. O presente julgado também tratou de trazer para a prática processual as sábias lições dos professores Cândido Rangel Dinamarco, Luiz Guilherme Marinoni, Sergio Cruz Arenhart, dentre outras já expostas na presente pesquisa.

Na mesma linha, nesta outra decisão também do Tribunal de Justiça de São Paulo, o julgador enfatizou que o direito de habitação que é a base da impenhorabilidade do bem de família não resta prejudicado no caso de reservado valor suficiente para a aquisição de nova residência:

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – PENHORA – IMÓVEL – DECISÃO OUE REJEITOU A IMPUGNAÇÂO OFERTADA PELA RECORRENTE MANTENDO A PENHORA SOBRE O IMÓVEL EFETUADA NOS AUTOS DE EXECUÇÃO – INTERPRETAÇÃO TEOLÓGICA DO ARTIGO 1o, DA LEI 8.009/09, REVELA QUE O OBJETIVO DA NORMA NÃO É PROTEGER O DEVEDOR, MAS SIM O BEM-ESTAR DA FAMÍLIA – IMÓVEL DE ALTO PADRÃO, CARACTERIZADO – IMPENHORABILIDADE QUE NÃO É ABSOLUTA – NECESSIDADE, NO ENTANTO, DE AVALIAÇÃO ESPECÍFICA DA RESIDÊNCIA, CUJO VALOR DEVE SER RESERVADO NA ALIENAÇÃO, PARA GARANTIA DO DIREITO DE HABITAÇÃO – DECISÃO MANTIDA.

Deve ser ressaltada a sapiência das decisões expostas acima no que tange a real perseguição da justiça, realizando os Desembargadores a real aplicação da justiça que lhes é dever.

Não se sugere, no presente trabalho que o magistrado extrapole seus poderes sobrepondo-se à norma positivada, mas que julgue no sentido de preencher as omissões constantes na lei por conta da ineficiência do parlamento, que sabe-se legisla sem compromisso com o efetivo desenvolvimento do direito, mas muitas vezes apenas com base em interesses próprios.

Seguindo a linha do tribunal paulista, porém sem tanta clareza quanto aos argumentos manejados, colhe-se o presente julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que também coaduna com a tese aqui apresentada:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. DIREITO CIVIL. OBRIGAÇÕES. ESPÉCIES DE TÍTULOS DE CRÉDITO.

Bem imóvel de alto padrão. Ausência de elementos probatórios efetivos de que se trate de bem de família. Impenhorabilidade afastada.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. UNÂNIME.

Verifica-se também, que com a alienação do imóvel os agravados podem saldar o seu débito e adquirir residência digna em qualquer zona nobre desta capital, ainda que não corresponda ao alto-padrão que ostenta o apartamento penhorado. Neste sentido, de dizer que não foi a intenção do legislador, ao instituir a impenhorabilidade do bem de família, proteger vultuosa propriedade urbana em detrimento dos direitos dos credores, mas sim o direito à moradia, o qual, in casu, não sofrerá cerceamento.

Apesar de não ser causa exclusiva de provimento do recurso, a questão do alto valor do imóvel foi abordada de maneira concreta no acórdão, no sentido de afirmar que não foi a intenção do legislador proteger as grandes propriedades, prejudicando, assim, o direito do credor.

As decisões que acolhem a teoria da relativização da impenhorabilidade do bem de família luxuoso, apesar de raras, são didáticas ao demonstrar que o absolutismo em se proteger bens de valor elevado do devedor afronta diretamente os princípios constitucionais.

Entretanto, apesar de festejada, a coerência apresentada em certos julgados dos Tribunais de São Paulo e do Rio Grande do Sul não é compartilhada pelo Superior Tribunal de Justiça que adota posicionamento formalista, decidindo em todos os casos em favor de manter a impenhorabilidade independente do valor do imóvel.

Neste rumo, verifica-se o presente julgado:

RECURSO ESPECIAL – DIREITO CIVIL – QUESTÃO PRELIMINAR – JULGAMENTO PROFERIDO POR CÂMARA COMPOSTA MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES CONVOCADOS – POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADOS PARÂMETROS LEGAIS – PRECEDENTES – EXISTÊNCIA DE VÍCIO REDIBITÓRIO E O PROSSEGUIMENTO DAEXECUÇÃO DA FORMA MENOS ONEROSA AO DEVEDOR PREQUESTIONAMENTO – AUSÊNCIA – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ – PENHORA – PARTE IDEAL DE IMÓVEL – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES – BEM DE FAMÍLIA – AVALIAÇÃO – JUÍZO DINÂMICO – BEM IMÓVEL DE ELEVADO VALOR – IRRELEVÂNCIA, PARA EFEITOS DE IMPENHORABILIDADE – ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL – DEMONSTRAÇÃO – INEXISTÊNCIA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MULTA – IMPOSSIBILIDADE – INTUITO PROCRASTINATÓRIO -AUSÊNCIA – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 98/STJ – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

Do interior do presente Acórdão, colhe-se a seguinte argumentação, que com todo o respeito aqui se discorda:

VI – O art. 3º da lei nº 8.009/90, que trata das exceções à regra da impenhorabilidade, não faz traz nenhuma indicação concernente ao valor do imóvel. Portanto, é irrelevante, para efeitos de impenhorabilidade, que o imóvel seja considerado luxuoso ou de alto padrão. Precedente da eg. Quarta Turma.

No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA. ATO. GOVERNO LOCAL. AUSÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. PRECEDENTES.

1. Configura-se deficiente a fundamentação do apelo nobre, atraindo a incidência da Súmula 284⁄STF, se o recorrente não indica qual o ato de governo local contestado em face de lei federal teria sido julgado válido pelo Tribunal de origem, de modo a viabilizar o inconformismo pela alínea “b” do permissivo constitucional.

2. Para a análise da admissibilidade do recurso especial pela alínea “c” do permissivo constitucional, torna-se imprescindível a indicação das circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, mediante o cotejo dos fundamentos da decisão recorrida com o acórdão paradigma, a fim de demonstrar a divergência jurisprudencial existente (arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ). Nesse sentido, confira-se o AgRg no Ag 1053014⁄RN, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 15.09.2008. Malgrado a tese de dissídio jurisprudencial, o recorrente não realizou o necessário cotejo analítico, que não se satisfaz pela mera transcrição de ementas ou votos, não restando demonstradas, assim, as circunstâncias identificadoras da divergência entre o caso confrontado e o aresto paradigma. Outrossim, não resta aperfeiçoado o apontado dissídio jurisprudencial, se os paradigmas colacionados são oriundos do mesmo Tribunal prolator do acórdão recorrido. Incidência da Súmula 13⁄STJ.

3. O bem de família, tal como estabelecido em nosso sistema pela Lei 8.009⁄90, surgiu em razão da necessidade de aumento da proteção legal aos devedores, em momento de grande atribulação econômica decorrente do malogro de sucessivos planos governamentais. A norma é de ordem pública, de cunho eminentemente social, e tem por escopo resguardar o direito à residência ao devedor e a sua família, assegurando-lhes condições dignas de moradia, indispensáveis à manutenção e à sobrevivência da célula familiar.

4. Ainda que valioso o imóvel, esse fato não retira sua condição de serviente a habitação da família, pois o sistema legal repele a inserção de limites à impenhorabilidade de imóvel residencial.

5. Recurso conhecido em parte e, na extensão, provido.

Nesta senda, podemos concluir que apesar de parte da doutrina, bem como alguns magistrados defenderem a possibilidade de se relativizar a impenhorabilidade do bem de família de vultoso valor, o que vemos nos tribunais superiores é uma aplicação restrita da norma que afasta de plano a carga valorativa dos princípios constitucionais, deixa de realizar de maneira efetiva o processo executório.

 

5 PENHORAR O BEM DE FAMÍLIA DE VULTOSO VALOR, PORQUE NÃO?

 

Por mais que tenha sido de grande valia a intenção do legislador ao proteger a moradia por meio da redação atribuída ao artigo 1.º da Lei 8.009, faz-se inegável que houve omissão no que tange ao valor do bem imóvel que se sujeita à proteção legal.

O referido dispositivo não fez distinção alguma entre imóveis de elevado ou baixo valor, entre a mansão e o casebre, entre o palacete e o barraco. O tratamento padronizado utilizado em situações tão diferentes em nosso ver não permite uma concreta resolução do caso concreto, tornando-se fonte de incontáveis injustiças.

Neste sentido, o efeito prático da possibilidade de penhora do bem de família de vultoso valor vai muito além da resolução de um caso concreto com a satisfação de um crédito. Mas demonstra-se como um avanço considerável na busca pela efetividade da jurisdição, justamente naquele que é um dos maiores gargalos do processo civil, o processo de execução.

É esta a ideia de Dinamarco (2004), que entende como solução prática para combater o tratamento desigual na fase executória, que se permita a penhora do bem de família luxuoso, leve-o à arrematação e reserve parte do dinheiro obtido para que o devedor adquira outra razoável residência.

Tal posicionamento é a genuína tentativa de colocar em prática o princípio constitucional da proporcionalidade, buscando aplicar, de maneira isonômica o que vem positivado em nossa legislação.

Argumento recorrente entre aqueles que defendem a ideia da relativização da impenhorabilidade do bem de família de vultoso valor, é a aplicação do princípio constitucional da proporcionalidade na análise de casos em que se busque a expropriação de bens de luxuosos.

Cristóvam (2006. p. 211) conceitua o princípio da proporcionalidade da seguinte maneira:

A proporcionalidade é uma máxima, um parâmetro valorativo que permite aferir a idoneidade de uma dada medida legislativa, administrativa ou judicial. Pelos critérios da proporcionalidade pode-se avaliar a adequação e a necessidade de certa medida, bem como, se outras menos gravosas aos interesses sociais não poderiam ser praticadas em substituição àquela empreendida pelo Poder Público.

Deste modo, colhemos o ensinamento de que aplicar a proporcionalidade nada mais é do que analisar se o ato legislativo administrativo ou judicial condiz com os preceitos basilares do estado democrático de direito. Em outras palavras, o julgador não deverá julgar como uma máquina, aplicando apenas aquilo que vem sendo positivado, pelo fato de que cabe ao judiciário, quando da omissão ou equívoco da norma, fazer cessar efeitos inconstitucionais, de modo que não afronte uma garantia fundamental.

Ainda acerca do dever do magistrado em controlar a constitucionalidade dos atos legislativos, vejamos a lição de Barroso (1996, p. 327):

Por ser uma competência excepcional, que se exerce em domínio delicado, deve o Judiciário agir com prudência e parcimônia. É preciso ter em linha de conta que, em um Estado democrático, a definição das políticas públicas deve recair sobre os órgãos que têm o batismo da representação popular, o que não é o caso de juízes e tribunais. Mas, quando se trate de preservar a vontade do povo, isto é, do constituinte originário, contra os excessos de maiorias legislativas eventuais, não deve o juiz hesitar. O controle de constitucionalidade se exerce, precisamente, para assegurar a preservação dos valores permanentes sobre os ímpetos circunstanciais. Remarque-se, porque relevante, que a última palavra poderá ser sempre do Legislativo. É que, não concordando com a inteligência dada pelo Judiciário a um dispositivo constitucional, poderá ele, no exercício do poder constituinte derivado, emendar a norma constitucional e dar-lhe o sentido que desejar.

É neste sentido o posicionamento de outros autores que entendem que deva ser proporcional a atuação do juiz, de maneira a buscar sempre a execução efetiva, porém, sem abusar todavia da esfera pessoal do executado.

Silva (1993, p. 30) leciona que aplicar a norma acerca da impenhorabilidade como está positivada, sem fazê-lo de acordo com a proporcionalidade, é o mesmo que “colocar na ‘vala-comum’ milionários e falidos, ricos e pobres. Um proprietário de modesto imóvel terá a mesma proteção que aquele que tenha mansão cujo valor é equivalente ao de vários imóveis pequenos ou médios”.

Desta maneira, seria plenamente viável valer-se da proporcionalidade como maneira de solucionar os conflitos entre as garantias à moradia do devedor e o direito ao crédito do executado.

Tal aplicação da proporcionalidade deveria se dar perante uma análise de cada caso em concreto, fazendo, assim, ser materializada a real busca pela justiça estabelecida em nossa constituição.

Propõe-se, no presente artigo, com base em algumas acertadas decisões judiciais, bem como seguindo a lição de renomados juristas, que as decisões acerca da penhorabilidade dos bens de família de vultoso valor sejam analisadas à luz do princípio da proporcionalidade.

Tal abordagem tem como objetivo, além de buscar a real efetivação do processo executório, limitar a proteção exagerada que se estabeleceu acerca dos bens do devedor. Proteção esta que surgiu para amparar o devedor que beira as raias da miserabilidade e que, ao ver-se em situação de desespero, tem apenas seu teto como patrimônio, mas que acaba por proteger o caloteiro que resida em luxuosa residência.

Acerca do conflito entre a proteção do devedor e o dever do estado em fazer valer a tutela jurisdicional, faz a seguinte reflexão o professor Neves (s. d., p. 25)

Sendo o bem de família instituto que visa a garantia mínima de preservação da dignidade humana do executado, mantendo-o com no mínimo uma moradia para seguir adiante com sua vida, a mesma preocupação deve ser também estendida ao exequente, que também tem dignidade humana, aliás, na mesma medida daquela que se procurou preservar para o devedor. É claro que um exequente rico, cuja não satisfação do crédito representará tão-somente um desfalque patrimonial, não estará sofrendo qualquer restrição à sua dignidade humana. Mas e o exequente que se não receber o valor da dívida contraída passará por evidentes privações e sacrifícios, por vezes até mesmo sendo levado a mais absoluta miserabilidade?

Tal lição remete à conclusão de que a relativização da impenhorabilidade do bem de família de vultoso valor se apresenta como uma maneira de equilibrar este conflito entre a proteção à moradia, guarnecida pela constituição federal e posteriormente transformada no bem de família, e o dever do estado de forçar o devedor a cumprir aquilo estabelecido em um título executivo.

Neste sentido, caminha-se para as considerações finais com a intenção de expor a necessidade do estado em fazer valer a tutela jurisdicional, no sentido de concretizar aquilo previsto na Constituição Federal.

 

2 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Com base em todo o exposto acima se chega à conclusão de que o processo de execução nada mais é do que o instrumento estatal para se exigir que o devedor coloque em prática aquilo que está estabelecido em uma obrigação oriunda de um título executivo.

Tal obrigação, quando não cumprida voluntariamente, merece guarida do poder judiciário para que seja o devedor compelido a adimpli-la.

Deve-se considerar que, quando o estado retirou do próprio exequente o poder de cobrar sua dívida com as próprias mãos, e trouxe para a si o ônus de garantir que os pactos e as sentenças fossem cumpridas, ele passa a ter a obrigadão assegurar que tal garantia seja efetiva, e não apenas ilusória.

Acerca do direito de ingressar com a ação e ver seu direito assistido, vejamos a lição de Marinoni (2008, pp. 172-173).

Como consequência disso, há que entender que o cidadão não tem simples direito à técnica processual evidenciada na lei, mas direito a um determinado comportamento judicial que seja capaz de conformar a regra processual com as necessidades do direito material e dos casos concretos.

Neste diapasão, em confronto a este direito do exequente passam a existir institutos de proteção ao devedor, tais como a impenhorabilidade do bem de família.

Neste prisma, entende-se que tal instituto possui grande relevância em nosso ordenamento jurídico, em especial por instrumentalizar o direito constitucional à moradia, protegendo o devedor que se encontre em situação de miséria e tenha apenas uma morada para abrigar sua família.

No entanto, a crítica nuclear do presente artigo é justamente a ausência no ordenamento jurídico atual de equilíbrio entre tais direitos, do credor, e do devedor, fazendo com que o processo de execução de modo geral se demonstre como um procedimento confortável ao calote.

Assim tentou se demonstrar mediante a análise de julgados e de posicionamentos doutrinários que a impenhorabilidade do bem de família quando passa a ser uma forma de burlar a execução por parte do devedor que possua imóvel de valor luxuoso possa ser relativizada pelo magistrado.

Lembrando sempre que tal relativização deve resguardar sempre valor suficiente para aquisição de outro imóvel digno, nos exatos termos do que se propunha o parágrafo único do artigo 650 do Código de Processo Civil de 1973, dispositivo este que restou vetado.

Desta forma, conclui-se a explanação defendendo-se a ideia de que o juiz não deve se ater a letra fria da norma quando houver manifesta omissão, aplicando assim a lei sob o prisma da proporcionalidade e com base em uma análise principiológica.

Espera-se nesse sentido que as obras e decisões aqui expostas possam servir de norte aos que buscam informações acerca de tal controvérsia, bem como sirva de fonte para pesquisa aos que buscam argumentos com o escopo de pleitear tal relativização.

 

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A impossibilidade de responsabilização penal do menor infrator pelo descumprimento do contrato social quando ele nem mesmo leu as cláusulas https://araujosandini.com.br/impossibilidade-responsabilizacao-penal-do-menor-infrator-descumprimento-contrato-quando-ele-nem-mesmo-leu-as-clausulas/ Fri, 20 Oct 2017 21:35:00 +0000 http://araujosandini2.hospedagemdesites.ws/?p=2004 Autores: Guilherme Silva Araujo e José Henrique Costa O presente artigo tem por objetivo trazer argumentos contrários à redução da idade penal, em especial, no sentido de contestar a ideia de que o jovem brasileiro alvo do sistema repressivo possui condições de compreensão acerca da extensão dos atos ilícitos praticados. Assim, fomentado pela mídia, e...

O post A impossibilidade de responsabilização penal do menor infrator pelo descumprimento do contrato social quando ele nem mesmo leu as cláusulas apareceu primeiro em Araujo & Sandini.

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Autores: Guilherme Silva Araujo e José Henrique Costa

O presente artigo tem por objetivo trazer argumentos contrários à redução da idade penal, em especial, no sentido de contestar a ideia de que o jovem brasileiro alvo do sistema repressivo possui condições de compreensão acerca da extensão dos atos ilícitos praticados.

Assim, fomentado pela mídia, e legitimado pela sensação de medo e insegurança que acomete nossa sociedade, o discurso punitivo sustenta a ideia de que o menor infrator possui direito a escolher seu destino, tendo assim a opção de seguir uma vida reta, nos moldes da teoria do direito penal do inimigo.

Tal argumento surge como um dos fortes ingredientes na armadilha de convencimento da massa, que faz a população clamar pela decretação de guerra do estado contra o infrator, que passa a figurar na posição de inimigo a ser combatido.

Nesta lógica, são apresentados alguns argumentos sob a análise da obra O Contrato Social de Jean Jacques Rousseau, no sentido de que não pode o estado brasileiro, após séculos de omissão e ingerências sociais, requerer que o jovem, em especial aquele em situação de vulnerabilidade trace um caminho socialmente aceito.

A crítica segue basicamente em dois tópicos, sendo um onde se aborda o conceito biológico para aferição da capacidade cognitiva do menor para compreender a ilicitude de seus atos, e outro, onde à luz de todas as agruras sofridas pela população excluída do Brasil defende-se a impossibilidade de se exigir um comportamento não delinquente de quem nunca foi respeitado sob a premissa de um descumprimento contratual por parte do estado.

 

Palavras- chave: Menor infrator, redução, maioridade penal, crime, desigualdade social.

 

1 INTRODUÇÃO

 

Ao eclodir o debate sobre a necessidade de redução ou não da idade penal, seja nas redes sociais, na mesa do bar ou no meio acadêmico, um dos mais frequentes argumentos dos defensores da medida gira em torno da suposta consciência do menor acerca da extensão de seus atos ilícitos, como forma de fazer crer que o menor infrator tem capacidade de compreender as consequências de um descumprimento normativo penal.

Neste norte, tentar-se-á no presente escrito questionar se o menor infrator – em especial aquele que vive em situação de hipossuficiência – possui reais condições de compreender o alcance de seus atos ilícitos a ponto de legitimar uma punição vinda do estado, considerando que este mesmo estado se mostra omisso no processo de desenvolvimento social de seu povo.

Partindo deste questionamento, ao tratar a norma penal como um contrato social, a parcela punitivista do meio jurídico costuma considerar aquele que cometeu um crime como alguém que quebrou uma cláusula do pacto, que seria em uma visão punitiva um acordo realizado entre todos os integrantes de um povo onde estariam dispostas regras de convivência e eventuais sansões por descumprimento.

Ocorre que ao analisarmos a norma penal como um pacto realizado, consideramos que houve a concordância expressa de todos os membros de uma sociedade acerca de suas cláusulas e sansões por descumprimento.

Todavia, o que parece passar despercebido aos que defendem o cumprimento do contrato social, é que maciça parcela da população, seja por viver as margens do sistema estatal, ou por carecer de representatividade no parlamento, não firmou sua assinatura ao famigerado acordo social, obviamente não gerando assim a obrigatoriedade de cumprimento, sendo discorrido sobre estas justificativas posteriormente nos próximos tópicos.

Assim, deixando de lado uma análise constitucional, ou até mesmo penitenciária acerca da redução da idade penal, bem como não entrando no mérito sobre sua utilidade na prevenção e repressão à criminalidade, o desenrolar nuclear do presente artigo terá como plano de fundo o questionamento acerca da sustentabilidade do argumento punitivo de que o menor infrator deve ser punido pelo simples fato de que tem discernimento para não delinquir.

Tal argumento, consubstanciado muitas vezes na analogia realizada frente ao direito do menor em participar do processo eleitoral, será examinado valendo-se da obra O Contrato Social de Jean-Jacques Rousseau, além de calcarmo-nos em uma necessidade constitucional do estado garantir ao cidadão as mais básicas necessidades para que se alcance uma certa plenitude social, ao ponto que se consiga ao menos, compreender o que se passa no mundo ao seu redor.

 

2 A INULIDADE DO CONCEITO BIOLÓGICO PARA AUFERIR A COGNIÇÃO DO JOVEM INFRATOR QUANDO O ESTADO SEQUER FORNECE AS MÍNIMAS CONDIÇÕES DE DESENVOLVIMENTO

 

O legislador constituinte ao adotar o conceito biológico para estabelecer no artigo 228 da Constituição Federal a imputabilidade penal dos menores de 18 anos determina em outras palavras que o cidadão enquanto não atingir aquele limite temporal não está apto para agir de maneira (socialmente) correta, não podendo assim ser punido por seus atos.

Neste passo, conforme mencionado na introdução, um dos argumentos que é utilizado pelo movimento pró-redução é o fato de que o jovem de 16 (dezesseis) anos de hoje possuiria em tese a mesma capacidade cognitiva acerca da ilicitude de seus atos do que o jovem de 18 (dezoito anos) de 1988, sob a premissa dos avanços tecnológicos dos últimos tempos.

Com este modo de pensar, Moreira Filho, (2012, p. 130) defende a redução da idade penal para 16 (anos) argumentando que “despreza-se o crescimento do País, o avanço tecnológico verificado nas últimas décadas, o amplo acesso a informações fora da escola e o direito de votar aos 16 anos assegurado pela Constituição”

Nesta mesma esteira Julio Fabbrini Mirabete (2001, p. 217), apesar de se posicionar contra a medida por restrições inerentes ao nosso sistema prisional afirma que “desde o início do século que o jovem de 16 a 17 anos, de qualquer meio social, tem hoje amplo conhecimento do mundo e condições de discernimento sobre a ilicitude de seus atos” afirmação esta que com toda a vênia discordamos, mas que se demonstra como um argumento recorrente a fundamentar a redução pretendida pela massa punitiva.

Para engrossar o coro dos juristas de renome se posicionam no sentido de que com 16 (dezesseis) anos um jovem já se encontra biologicamente apto a compreender o caráter ilícito de seus fatos está Nucci (2012, p. 295/296) que lança mão dos seguintes argumentos:

(…) não é mais crível que menores com 16 ou 17 anos, por exemplo, não tenham condições de entender o caráter ilícito do que praticam, tendo em vista que o desenvolvimento mental acompanha, como é natural, a evolução dos tempos, tornando a pessoa mais precocemente preparada para a compreensão integral dos fatos da vida (…) O menor de 18 anos já não é o mesmo do início do século, não merecendo continuar sendo tratado como uma pessoa que não tem noção do caráter ilícito do que faz ou deixa de fazer (…)

Neste trilho, não se concorda com as posições apresentadas acima, uma vez que o conceito biológico, analisado pura e exclusivamente sob o viés da evolução ocasionada pelo tempo de vida, deve ser analisado juntamente com demais fatores de desenvolvimento social humano, tais como, a condição financeira, cultural e educacional do menor, o contexto de amizades em que está inserido, a alimentação que ingere, suas condições sanitárias, além da localização geográfica em que nasceu e cresceu.

Neste prisma, entende-se como leviano tratar de matematicamente e sem espaço para relativismos uma questão tão complexa quanto o desenvolvimento cognitivo do ser humano, ao ponto de utilizar um conceito unicamente temporal a fim de defender que com 16 anos o ser humano já se encontra pleno e absolutamente capaz de respeitar um pacto social de comportamento e vivência, quando por muitas vezes não se tem em casa sequer água tratada para beber, ou até mesmo um sistema sanitário para fazer as necessidades mais básicas.

Desta forma é que nasce a questão central do presente artigo, qual seja, como exigir de um ser humano subdesenvolvido, sem alimentação, sem saneamento, sem moradia digna, sem transporte, sem vestimenta, sem lazer, sem educação, sem amparo familiar, ou seja, sem todos aqueles direitos constitucionalmente assegurados, que alcance os 16 (dezesseis) anos com plena formação psicossocial ao ponto de compreender que tem de respeitar um pacto social composto por uma infinidade de leis penais proibitivas.

Entende-se como ingenuidade ou mesmo ignorância acreditar que o Brasil, com todas as carências estruturais e sociais, com famílias desmanteladas e formadas com dezenas de filhos em condições subdesenvolvidas, forme cidadãos aptos a respeitar a legislação posta.

É de se destacar que segundo a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios divulgada em Setembro de 2014 pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas) o Brasil contava em 2013 com um total de 13 Milhões de analfabetos com idade acima de 15 anos.

Fazendo uma análise de tais dados, é possível concluir que a parcela de jovens de 16 e 17 anos destes 13 milhões de analfabetos, são sujeitos cognoscentes ao ponto de cumprirem às exigências positivadas no texto penal?

Se não bastasse o analfabetismo, o estado se omite mais uma vez na formação do jovem brasileiro quando o assunto é saneamento básico, uma vez que segundo o IBGE o estado descumpre para 21% da população brasileiro o que determina a lei nº 11.445/2007 que estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico.

Ou seja, segundo os dados acima, 1/5 da população brasileira não possui condições mínimas de esgotamento de seus dejetos, forçando assim o contato direto com esgotamento a céu aberto, brindando esta parte da população com condições sanitárias de intensa insalubridade.

Talvez mais grave do que analfabetismo e a falta de saneamento, seja a fome que acomete considerável fatia da população brasileira, neste sentido, segundo o IBGE em 2013 52,05 milhões de pessoas passavam por algum tipo de insegurança alimentar, sendo que destes, 7,2 milhões efetivamente passavam fome. Um dado importante é que desta parcela, predominam pessoas jovens e não brancas.

Ao nosso sentir, baseando-se em dados com estes, se mostra desproporcional a intenção estatal de punição, em especial dos menores de idade vítimas do inadimplemento estatal que se furta de fornecer políticas públicas garantidas constitucionalmente de maneira expressa. Ou seja, quem não cumpre o Contrato Social é o estado, e não o Cidadão. Neste jogo de inadimplementos e descumprimentos normativos, quem falha primeiro é a estrutura estatal, não podendo assim julgar justo punir àquele que foi primeiramente lesado.

Neste sentido, sob a análise que se propôs realizando-se um cotejo entre o conceito de Contrato Social proposto por Rousseau (1762, p. 24) e a expectativa de cumprimento deste contrato por parte da parcela pró-redução, necessário se faz uma análise do que pensava realmente o autor sobre o referido pacto:

Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja de toda a força comum a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual, cada um, unindo-se a todos, não obedeça portanto senão a si mesmo, e permaneça tão livre com anteriormente. Tal é o problema fundamental cuja solução é dada pelo contrato social.

Esta forma de associação idealizada por Rousseau parece-nos uma forma de se unirem as pessoas de um povo de uma maneira que após emanarem seus interesses fosse criado um pacto que atenda aos interesses de todos os atingidos, fazendo com que assim os sujeitos gozem de real liberdade uma vez que não obedeçam a tirania alguma, mas tão somente aos princípios em comum acordo estabelecidos.

Ou seja, claro está que o Contrato Social conceituado pelo autor é um acordo onde todos os membros de um povo participaram da elaboração, e que assim defenda os interesses de toda uma sociedade criando uma forma de bem estar social.

Ocorre que não há como exigir o cumprimento por parte de nossos jovens de um código de regras penais quando o sujeito de deveres não é também um sujeito de direitos e não goza de condições mínimas para pode compreender a estrutura estatal e legislativa ao sentido de colaborar para a harmonia social.

Sobre a intenção estatal de reduzir a idade penal mesmo com toda a omissão social, Ramidoff (2008, p. 456-458) defende que “reduzir a idade de maioridade penal é simplesmente legitimar a inação do Poder Público que nada fez para evitar os altos índices de violência social urbana, e, agora, legitima sua disfunção através da adoção pura e simples de medidas legislativas repressivo-punitiva”.

Tal consideração nos fazem concluir neste primeiro tópico que o estado optou pelo caminho mais simples, que se demonstra como punir os excluídos, assim como um pai castiga seu filho por uma conduta inadequada mesmo sem tê-lo ensinado como deveria agir.

Neste trilho, além da ausência de condições sociais que permitam ao jovem brasileiros se desenvolver e se tornar pleno, há também um segundo ponto crucial a ser levantado para rebater a falácia de que um jovem de 16 (anos) possui capacidade de compreensão penal, qual seja a ausência de representatividade parlamentar da população hipossuficiente.

Ou seja, são dois pontos básicos e claros, que passam despercebidos pela classe dominante, que não se atenta ou prefere não se atentar para o fato de que a atual legislação repressiva é claramente criada e mantida para defender os interesses daqueles que mantém a máquina do sistema de consumo girando, e por outro lado serve de aparelho segregador das classes que de nadam servem ao capital.

Sobre esta ausência de voz da população pobre e não branca na formação da lei penal se dissertará a seguir, se tentando demonstrar não se pode exigir cumprimento de uma norma por parte de uma parcela da população que desde os tempos da formação do estado brasileiro, jamais foi ouvida.

 

3 A AUSÊNCIA DE VOZ ATIVA DO BRASILEIRO VULNERÁVEL NA ELABORAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL (LEI PENAL).

 

Conforme abordado de maneira superficial no introdução do presente artigo, elegemos 2 (duas) motivos que ao nosso sentir surgem como justificativa para que o brasileiro hipossuficiente, em especial o menor de idade não tenha que se curvar ao estado penal sob a ótica do contrato social.

Destas motivações, a primeira foi delineada no tópico acima, e demonstra-se pela ausência de condições sociais ao brasileiro menor de idade para que se cobre por parte do estado uma conduta não delinquente ao alcançar os 16 (dezesseis) anos.

O segundo argumento lançado para contestar os defensores da redução da idade penal em especial no que diz respeito à expectativa de que o menor cumpra um pacto social posto e imposto pelas classes dominantes, é puramente a ausência de representatividade da parcela vulnerável da sociedade na elaboração legislativa, logo da lei penal.

Rousseau (1762) imaginou em sua obra um pacto social, firmado por cidadãos de todas as classes e segmentos da sociedade juntamente com o soberano com o intuito de estabelecer um bem estar social onde não haveria tirania e opressão, apenas respeito às regras pré-estabelecidas.

Ocorre que na atual conjuntura do universo político brasileiro a freguesia do estado penal é justamente aquela que tem a menor representatividade no parlamento, o que automaticamente deslegitima a assinatura da população hipossuficiente em um pacto que não foi chamada para assinar.

Nesta senda, é de se perceber com uma breve análise do atual Código Penal brasileiro que a lei parte de cima para baixo. Em outras palavras, a produção legislativa penal atinge como um soco no estômago as classes em condições de vulnerabilidade, defendendo consequentemente o patrimonialismo de quem legisla.

Neste contexto Streck (2014, p. 41) assim se insurge contra a seletividade penal:

De há muito perseguimos com êxito ladrões de galinha e de sabonetes, mas não somos tão bons para “pegar” sonegadores e lavadores de dinheiro. Por todos, lembremos de um dos personagens mais marcantes da criminalidade do colarinho branco dos últimos tempos, Marcos Valério, que no ano de 2008, mesmo já condenado à prisão, pagou o valor sonegado e teve extinta a sua punibilidade (a seu favor, a bondosa Lei 10.684 e uma generosa interpretação do artigo 9º).

La ley es como lá serpiente; solo pica a los descalzos. Estas palavras foram proferidas por um camponês de El Salvador, utilizadas por José Jesus de La Torre Rangel e replicadas por Streck (2014). Tal pensamento traduz de maneira literal a nossa atual lógica legislativa onde a participação das classes excluídas na elaboração normativa é insignificante, salvo por raras iniciativas intentadas pela bancada da esquerda.

Neste contexto, além da ausência de condições de subsistência material que acomete considerável fatia da população brasileira, é de se destacar a ausência de representatividade por parte do povo sofrido, como maneiras de justificar o descumprimento das regras estatais.

Acerca da convenção dos membros de um povo, como meio de nivelar os direitos e garantias colhe-se da obra de Rousseau (1762):

Terminarei este capítulo e este livro por uma observação que deve servir de base a todo o sistema social: é que o pacto fundamental, ao invés de destruir a igualdade natural, substituí, ao contrário, por uma igualdade moral e legítima a desigualdade física que a Natureza pode pôr entre os homens, fazendo com que estes, conquanto possam ser desiguais em força ou em talento, se tornem iguais por convenção e por direito.

Em linhas mais simples a ideia do pacto social proposto seria formar uma convenção de normas com a participação do povo, fazendo com que assim fossem superadas as desigualdades geradas de maneira natural.

Neste contexto analisando sob o prisma da ideia de redução da idade penal, é de se destacar que o menor infrator, em sua maioria residente dos bolsões de pobreza não tem seus interesses atendidos no processo de formação da lei penal. Muito pelo contrário, o Contrato Social que o punitivismo espera ser cumprido, sequer passou pelo crivo do “contratante” menor vulnerável.

Esta analogia pode ser analisada de forma simples, como em um contrato particular bilateral onde existem duas partes contratantes, ambas analisam as cláusulas, discutem os termos e por fim assinam o pacto.

Após assinado, o contrato obriga as partes ao cumprimento, sob pena de incorrerem sansões em desfavor do infrator.

É esta a temática que sugere o raciocínio do direito penal do inimigo no sentido de que o (menor) infrator, sabedor de seus direitos e deveres, ao descumprir a legislação penal vigente está apto a sofrer as sansões estatais, como alguém que delinquiu por livre e espontânea opção tornando-se assim algo a ser combatido.

Neste sentido, é esta a conclusão de Jakobs (2003):

“[…] quem por princípio se conduz de modo desviado, não oferece garantia de um comportamento pessoal. Por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo. Esta guerra tem lugar com um legítimo direito dos cidadãos, em seu direito á segurança; mas diferentemente da pena, não é Direito também a respeito daquele que é apenado; ao contrário, o inimigo é excluído.”

Também é este o raciocínio de Fichte (1762-1814) citado na obra de Jakobs (2008), no sentido de “quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no contrato se contava com sua prudência, seja de modo voluntário ou por imprevisão, perde todos os seus direitos como cidadão e como ser humano, e passa a estar em um estado de ausência completa de direitos.”

 

3 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Sob a perspectiva apresentada, e ainda sob o contexto histórico inerente ao desenvolvimento político e social do Brasil é de se concluir que o estado falhou, e vem falhando no que diz respeito ao desenvolvimento de seus cidadãos.

Neste prisma, de desigualdade social, irresponsabilidade na aplicação dos recursos públicos, corrupção impregnada incompetência funcional dos políticos profissionais aliados ao auge de um estado de política neoliberal não há como se evitar o rumo que o Brasil toma no que diz respeito aos índices de violência.

Clamar que o estado agora, depois de mais de 500 (quinhentos anos) de ineficiência, de maneira simplista encarcere seus adolescentes sob a premissa de que estes “sabem o que estão fazendo, e se podem votar devem ir para a cadeia” ao nosso ver é de uma ignorância que pode ser confundida com mal caráter.

Responsabilizar penalmente o menor é puni-lo por duas vezes, primeiro por não lhe fornecer escola, saúde, lazer, moradia e acima de tudo, dignidade humana, e depois por entender mesmo que na ausência de tudo isso o jovem brasileiro, na maioria das vezes pobre e negro deveria crescer, forte saudável e cumpridor de seus deveres e obrigações.

Coincidentemente os defensores da redução da idade penal são em sua maioria adeptos do discurso da meritocracia, na medida de gritam aos quatro ventos que trabalho tem e é delinque quem é vagabundo, porque quem quer da um jeito. Para estes, pobreza e desemprego nem de longe estão ligados, e fato de se cometer um crime é apenas uma questão de escolha.

E é justamente esta concepção, de que o jovem infrator escolhe o caminho do crime é que se buscou desconstituir com os argumentos lançados, primeiramente porque não há critérios objetivos para se concluir que o jovem de 16 anos já possui plena condição cognitiva formada ao ponto de adotar condutas socialmente adequadas, em especial quando se desenvolve em condições de vulnerabilidade e em segundo lugar levanta-se o fato de não poder o estado exigir o cumprimento de um pacto social, quando o descumprimento vem de cima para baixo.

 

5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1998. Disponível em: . Acesso em: 22 set. 2013.

______.Lei nº 11.445, de 5 de Janeiro de 2007.. Estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico; altera as Leis nos 6.766, de 19 de dezembro de 1979, 8.036, de 11 de maio de 1990, 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; revoga a Lei no 6.528, de 11 de maio de 1978; e dá outras providências.. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm >. Acesso em: 31 de ago. 2015.

JAKOBS, Gunther; MÉLIA, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, Organização e Tradução: André Luís Callegari e Mereu José Giacomolli, 2005; versão em espanhol: Derecho penal Del enemigo, Madri: Civitas, 2003.

______.Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. Porto Alegre: 2008.p. 25-26.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 17. ed., rev. e atual. até julho de 2000 São Paulo: Atlas, 2001

MOREIRA FILHO, Guaracy. Código penal comentado. 2. ed. São Paulo: Rideel, 2012

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 11. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012

RAMIDOFF, Mário Luiz, Direito da Criança e do Adolescente: teoria jurídica da proteção integral. Curitiba:Vicentina, 2008, p. 456-458.

ROUSSEAU, Jean Jacques. O Contrato Social. 1762. E-BookDisponível em: < http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/contratosocial.pdf >. Acesso em: 20 ago. 2015.

STRECK, Lênio, Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, uma exploração hermenêutica da constituição do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p.41.

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A confissão do crime de parcelamento irregular do solo urbano quando da anuência do proprietário na planta e memorial descritivo para fins de usucapião extrajudicial https://araujosandini.com.br/confissao-crime-parcelamento-irregular-solo-urbano-quando-anuencia-proprietario-planta-e-memorial-descritivo/ Fri, 20 Oct 2017 21:32:07 +0000 http://araujosandini2.hospedagemdesites.ws/?p=2001 Autor: Guilherme Silva Araujo Resumo: O presente artigo tem como objetivo alertar para uma questão conflituosa gerada pelo legislador na elaboração do Código de Processo Civil de 2015, mais precisamente na possibilidade trazida no Art. 1.071, que alterou O Capítulo III do Título V da Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei de Registros...

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Autor: Guilherme Silva Araujo


Resumo
: O presente artigo tem como objetivo alertar para uma questão conflituosa gerada pelo legislador na elaboração do Código de Processo Civil de 2015, mais precisamente na possibilidade trazida no Art. 1.071, que alterou O Capítulo III do Título V da Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei de Registros Públicos) acrescentando o Art. 216-A. Tal dispositivo trouxe ao ordenamento jurídico pátrio a possibilidade de requerer-se usucapião de maneira extrajudicial, quando preenchidos determinados requisitos próprios trazidos na mesma modificação, diversos daqueles já existentes para a via judicial. Um destes requisitos, previsto no inciso II do Art. 216-A, é o tema nuclear do presente escrito, qual seja a necessidade de que a planta e o memoria descritivo estejam assinados pelos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo. Tal redação passa a exigir que aquele que tenha uma área maior matriculada em seu nome, mas tenha de forma irregular cedido a posse de fração deste bem, tenha que anuir na planta e no memoria descritivo, reconhecendo que parcelou de maneira i o imóvel, burlando as exigências previstas na Lei 6.766/79 que dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano, se sujeitando assim a responsabilização civil e criminal ante o expresso reconhecimento da infração cometida. Desta forma, analisar-se-á o conflito entre a exigência trazida pela Usucapião Extrajudicial e a lei que trata do Parcelamento irregular do solo, o que se dará por meio de analogias jurisprudenciais e doutrinárias e interpretações da norma como está posta, até mesmo pela escassez de doutrina e jurisprudência sobre o tema ante a recente alteração legislativa.

Palavras-chave: Novo Código de Processo Civil. Usucapião. Usucapião extrajudicial. Parcelamento irregular do solo. Direitos Reais. Anuência do titular.

1 O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E O PROCEDIMENTO DE UCUCAPIÃO NO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS.

Em 18 de março de 2016 entrou em vigor a lei 13.105/15 que instituiu o novo Código de Processo Civil, promovendo uma verdadeira revolução na sistemática de tramitação processual inerente ao direito civil em atenção aos anseios da sociedade brasileira, que há anos clama por maior celeridade e efetividade na prestação jurisdicional.

O mencionado diploma passou por longa e democrática tramitação antes de sua promulgação, tendo seu projeto iniciado por uma comissão de juristas nomeada por José Sarney na qualidade de presidente do Senado Federal no ano de 2009.

Tal comissão após realizar audiências públicas por todo o território nacional e ouvir os reclames das variadas instituições interessadas, apresentou o resultado dos trabalhos, sendo então em junho de 2010 apresentado o anteprojeto da lei.

Depois de constituído, o anteprojeto então sofreu diversas modificações por meio de emendas apresentadas tanto pela Câmara quanto pelo Sanado, cada casa representada por uma respectiva comissão de parlamentares designada para a empreitada.

Assim, agradando uns e desagradando outros, nasceu o Código que já veio ao mundo com a responsabilidade de solucionar problemas inerentes a tramitação processual que ao nosso ver necessitam não apenas de uma nova lei, mas de uma reestruturação material e humana do Poder Judiciário, além de uma modificação cultural no sentido de desmotivar o brasileiro a judicializar seus conflitos.

Nas palavras do Ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux, que presidiu e coordenou a comissão de juristas responsáveis pela elaboração do projeto “o Novo CPC dá razão a quem tem, e num prazo razoável”.

Seguindo este fluxo de busca por celeridade e efetividade, surge como alternativa apta a desafogar os escaninhos dos juízes e escrivães, a desjudicialização de atos que dispensem a cognição de um magistrado por ostentarem características consensuais ou voluntárias.

Como exemplos já em prática antes do Novo Código de Processo Civil que consagram a desjudicialização, podemos citar a possibilidade de se pleitear extrajudicialmente o divórcio, o inventário e a retificação extrajudicial de bem imóvel Lei 10.931/04, e ainda a ação de consignação de pagamento extrajudicial (Art. 539 § 1º CPC/2015). São todos procedimentos que têm cabimento tanto pela via judicial quanto pela via extrajudicial, desde que preenchidos determinados requisitos previstos em legislação própria, em especial a consensualidade.

Neste sentido assevera a professora Laine Harzheim Macedo no Código de Processo Civil Anotado da OAB/RS (ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SEÇÃO RIO GRANDE DO SUL, 2015, v. 1, p. 838)

Art. 1.071. Adentra no âmbito da Lei dos Registros Públicos, instituindo, pela introdução do art.216-A, o usucapião extrajudicial a ser processado perante o cartório de registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo, e requerido pelo interessado, devidamente representado por advogado. Trata-se, a exemplo do que já ocorreu no passado, com a ação de retificação de registro imobiliário, de abrir um espaço extrajudicial para a aquisição e regulação da propriedade imobiliária, ainda que não haja prejuízo à opção judicial.

Necessário mencionar que o requerimento de usucapião formulado administrativamente que se torna uma realidade mediante o acréscimo do Art. 216-A na lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (lei de registros públicos) possui certas peculiaridades procedimentais em relação ao requerimento judicial, sendo exigido maior segurança quanto à veracidade das informações apresentadas no requerimento até mesmo porque não há procedimento de instrução com filtro de cognição judicial e direito à contestação, devendo estar devidamente documentado o preenchimento dos requisitos para o deferimento da pretensão.

Deste modo, é justamente de um dos requisitos inerentes ao Usucapião Extrajudicial que trata o presente artigo, não especificamente sobre o requisito mas sobre as consequências que podem ser geradas frente ao seu preenchimento, tal requisito é a exigência de que o proprietário do imóvel usucapiendo assine o levantamento topográfico do imóvel para atestar sua anuência acerca da posse exercida pelo requerente da usucapião, quando o imóvel for objeto de cessão de posse pretérita.

2 A ANUÊNCIA DO PROPRIETARIO DO IMOVEL USUCAPIENDO NA RESPECTIVA TOPOGRAFIA COMO REQUISITO ESSENCIAL AO RECONHECIMENTO DE USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL

O requisito mencionado no parágrafo anterior está previsto no inciso II do mencionado Art. 216-A da Lei de Registros Públicos, e fixa a necessidade de serem a planta e o memorial descritivo assinados pelos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo, conforme a integra do dispositivo legal:

“Art. 216-A. Sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o pedido de reconheci mento extrajudicial de usucapião, que será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado, instruído com:

I – ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o tempo de posse do requerente e seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias;

II – planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profissional, e pelos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes;

III – certidões negativas dos distribuidores da comarca da situação do imóvel e do domicílio do requerente;

IV – justo título ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem, a continuidade, a natureza e o tempo da posse, tais como o pagamento dos impostos e das taxas que incidirem sobre o imóvel.

§ 1º O pedido será autuado pelo registrador, prorrogando-se o prazo da prenotação até o acolhimento ou a rejeição do pedido.

§ 2º Se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, esse será notificado pelo registrador competente, pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento, para manifestar seu consentimento expresso em 15 (quinze) dias, interpretado o seu silêncio como discordância.

§ 3º O oficial de registro de imóveis dará ciência à União, ao Estado, ao Distrito Federal e ao Município, pessoalmente, por intermédio do oficial de registro de títulos e documentos, ou pelo correio com aviso de recebimento, para que se manifestem, em 15 (quinze) dias, sobre o pedido.

§ 4º O oficial de registro de imóveis promoverá a publicação de edital em jornal de grande circulação, onde houver, para a ciência de terceiros eventualmente interessados, que poderão se manifestar em 15 (quinze) dias.

§ 5º Para a elucidação de qualquer ponto de dúvida, poderão ser solicitadas ou realizadas diligências pelo oficial de registro de imóveis.

§ 6º Transcorrido o prazo de que trata o § 4 odeste artigo, sem pendência de diligências na forma do § 5º deste artigo e achando-se em ordem a documentação, com inclusão da concordância expressa dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se for o caso.

§ 7º Em qualquer caso, é lícito ao interessado suscitar o procedimento de dúvida, nos termos desta Lei.

§ 8º Ao final das diligências, se a documentação não estiver em ordem, o oficial de registro de imóveis rejeitará o pedido.

§ 9º A rejeição do pedido extrajudicial não impede o ajuizamento de ação de usucapião.

§ 10. Em caso de impugnação do pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, apresentada por qualquer um dos titulares de direito reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, por algum dos entes públicos ou por algum terceiro interessado, o oficial de registro de imóveis remeterá os autos ao juízo competente da comarca da situação do imóvel, cabendo ao requerente emendar a petição inicial para adequá-la ao procedimento comum.”

A questão nuclear ainda é mais restrita do que a própria redação do mencionado inciso, e trata exatamente da responsabilização que poderá recair sobre o titular do domínio do imóvel quando de sua anuência para o requerimento de usucapião, confessando que parcelou irregularmente o imóvel usucapiendo quando cedeu a posse ao requerente do procedimento estando assim sujeito às sansões da lei 6.766/79 que dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano.

Para entender esta questão é necessário ressaltar a lição de Farias e Rosenvald (2007), de onde se retira que o usucapião é um modo originário de aquisição de propriedade e de outros direitos reais pela posse prolongada da coisa pelo tempo estipulado em lei, juntamente com o preenchimento dos demais requisitos legais, o que quer dizer em outras palavras em se tratando de bem imóvel, que alguém ocupa a coisa por determinado tempo como se dono fosse, com ou sem autorização daquele que tem o imóvel registrado em seu nome, e após transcorrido o prazo da prescrição aquisitiva o possuidor passa a ter direito de ser o proprietário caso requeira o usucapião, transferindo-se em caso de procedência do pedido, o registro do imóvel, passando a constar na matrícula o nome daquele que antes apenas detinha tão somente a posse.

Corroborando com esse pensar, Rodrigues (2009, p.108) assim conceitua a ação de usucapião:

Pela usucapião o legislador permite que uma determinada situação de fato, que, sem ser molestada, se prolongue por um certo intervalo de tempo previsto em lei, se transforme em uma situação jurídica, atribuindo-se assim juridicidade a situações fáticas que amadureceram com o tempo.

Como mencionado acima, essa posse pode ser exercida em diversas modalidades, como por exemplo com boa fé ou com má fé, de forma direta ou indireta, justa ou injusta, dentre outras conceituações, ocorre que para o debate proposto pelo presente artigo, a posse que aqui nos é útil é aquela exercida com justo título, ou quando ausente o justo título for ela justa e de boa-fé. É relevante para entendermos o problema existente que imaginemos a cessão onerosa ou gratuita da posse de uma fração de um imóvel matriculado, quando posteriormente requerido o usucapião administrativo desta fração e assinada a planta e o memorial descritivo pelo cedente/anuente na qualidade de titular do direito real da propriedade do bem.

Ao nosso olhar, estará o anuente confessando expressamente ao assinar a topografia que instrui o procedimento de usucapião que parcelou de maneira clandestina o imóvel registrado em seu nome, passando a estar sujeito às sansões cíveis e criminais pelo descumprimento das disposições da lei 6.766/79.

A dúvida central é se o legislador se atentou que um requisito procedimental da usucapião extrajudicial prevê expressamente a convalidação de uma conduta vedada expressamente pela legislação anterior?

O debate pode ser até mais amplo nos levando a questionar se há a impossibilidade de responsabilização pelo crime de parcelamento irregular do solo quando esse imóvel se torna objeto de procedimento de regularização mediante usucapião, uma vez que a própria lei prevê que aquele que parcelou deverá anuir no procedimento, confirmando que de fato fracionou o bem de maneira clandestina se escusando de operar o parcelamento com observância aos procedimentos legais.

Como a matéria ainda é novidade para o meio jurídico, apenas com a concretização do procedimento que ainda está sendo regulamentado pelos cartórios dos estados que se poderá ter uma noção de qual será o reflexo da assinatura do proprietário do imóvel na planta e no memorial descritivo assumindo que em determinado momento pretérito fracionou de maneira irregular aquele imóvel e comercializou ou doou uma parte.

A julgar pelo posicionamento atual do Ministério Público, em especial do estado de Santa Catarina no que diz respeito na responsabilização civil e criminal dos loteadores clandestinos, será um considerável objeto probatório para o ingresso de Ações Civis Públicas e Ações Penais que servem de mecanismos de punição e reparação dos danos ambientais.

Neste passo, aqueles que no passado comercializaram ou doaram mediante instrumento particular fração de área maior matriculada deverão pensar duas vezes quando solicitados a assinar a topografia do imóvel para que os cessionários após preenchidos os requisitos ingressem com o requerimento de usucapião extrajudicial.

Conforme mencionado, este conflito entre a norma que veda e criminaliza o parcelamento irregular do solo urbano e a novel legislação que autoriza o parcelador clandestino a anuir no procedimento de usucapião só será dirimida por ocasião das decisões que passarão a surgir sobre o assunto, sobretudo dependendo de como se portará o órgão ministerial, que poderá solicitar cópia dos procedimentos aos Cartórios de Registro de Imóveis e se valer das topografias assinadas para denunciar os anuentes e contra eles mover ações civis de reparação.

Desta forma, no intuito de demonstrar que a anuência daquele em que o imóvel esteja no nome matriculado ensejará pretensão punitiva do estado, nas seções a seguir do presente artigo se discorrerá sobre o crime de parcelamento do solo urbano, e posteriormente serão expostos julgados do Tribunal de Justiça de Santa Catarina e dos tribunais superiores que demonstram que aquele que fraciona imóvel mediante instrumento particular responde pelo crime de parcelamento irregular do solo urbano, apesar de entendermos que a pretensão de regularização por meio do possuidor cessionário exclui a responsabilidade do proprietário cedente, entendimento este que não é compartilhado pelo próprio teor da lei 6.766/79 bem como pelos tribunais. Ou seja, aquele que adquire a posse de fração de área maior matriculada regulariza seu imóvel se preenchidos os requisitos, já aquele que lhe vendeu, se cientificado o Ministério Público passa a correr o risco de ser processado.

Ao nosso ver, a previsão legal trazida pele Código de Processo Civil de 2015 que institui o Usucapião em cartório e condiciona o êxito do procedimento à anuência daquele em que o imóvel esteja matriculado é uma forma de demonstrar que não há responsabilização a se perseguir frente a regularização do objeto do parcelamento.

3 A CESSÃO POSSESSÓRIA DE FRAÇÃO DE IMÓVEL MATRICULADO CONSIDERADA CRIME DE PARCLAMENTO IRREGULAR DO SOLO À LUZ DA LEI 6.766/79.

Para que delimitemos como criminosa a conduta de comercializar lotes de área maior matricular sem o devido procedimento, faz-se necessário que sejam analisados em especial, os elementos normativos dos artigos 37 e 50 da lei 6.766/79.

O artigo 37 veda expressamente a venda ou a promessa de venda de parcela de loteamento ou desmembramento não registrado, o que nos remete a ideia de que havendo uma área matriculada, para que seja ela repartida em áreas menores, obrigatoriamente o proprietário deverá se ater aos procedimentos administrativos trazidos pela própria lei 6.766/79.

Ocorre, que costumeiramente os proprietários, quer seja por ausência de recursos financeiros, quer seja frente à demora que pode levar o procedimento, optam por simplesmente ceder a posse de lotes dentro desta área maior, valendo-se na maioria das vezes do desconhecimento do adquirente, que frente ao documento de cessão de posse firmado em cartório acredita estar de fato adquirindo a propriedade do bem, quando em verdade apenas lhe toma a posse, uma vez que o imóvel se mantem matriculado em nome do cedente.

O cessionário, que se torna possuidor não encontra outra maneira de se tornar proprietário daquele bem, senão mediante requerendo o direito ao usucapião, que ao ser deferido autorizará a abertura de outra matrícula contendo exatamente a área utilizada, retificando-se a área maior em relação a supressão de metragem que agora pertence à nova matrícula aberta.

Ocorre, que pela via judicial, nos processos onde o possuidor requer o usucapião, e junta como prova da posse o instrumento público ou particular de cessão de posse, o Ministério Público costumeiramente tem se valido do mencionado instrumento de cessão de posse para buscar a responsabilização do cedente por supostamente ter loteado o imóvel de maneira clandestina.

Esta responsabilização passa a ser perseguida mediante Ação Civil Pública ou mesmo Ação Penal, dependendo das peculiaridades do caso, se há possibilidade de regularização do loteamento e ainda analisado o prazo prescricional.

Segundo Silva, (1999, p. 86) “O delito se consuma com a prática de qualquer ato que dê início ou realize loteamento com autorização do órgão competente, mas em desacordo com as normas legais)”

Esta conclusão, se faz frente uma análise hermenêutica do inciso I do Artigo 50 da lei 6.766/79 que exige para dar início à loteamento tanto a autorização do órgão competente quanto a atenção às exigências das normas municipais, estaduais e federais acerca do tema, o que se percebe mediante sua redação:

Art. 50. Constitui crime contra a Administração Pública.

I – dar início, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos, sem autorização do órgão público competente, ou em desacordo com as disposições desta Lei ou das normas pertinentes do Distrito Federal, Estados e Municipíos;

II – dar início, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos sem observância das determinações constantes do ato administrativo de licença;

III – fazer ou veicular em proposta, contrato, prospecto ou comunicação ao público ou a interessados, afirmação falsa sobre a legalidade de loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos, ou ocultar fraudulentamente fato a ele relativo.

Pena: Reclusão, de 1(um) a 4 (quatro) anos, e multa de 5 (cinco) a 50 (cinqüenta) vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Parágrafo único – O crime definido neste artigo é qualificado, se cometido.

I – por meio de venda, promessa de venda, reserva de lote ou quaisquer outros instrumentos que manifestem a intenção de vender lote em loteamento ou desmembramento não registrado no Registro de Imóveis competente.

II – com inexistência de título legítimo de propriedade do imóvel loteado ou desmembrado, ou com omissão fraudulenta de fato a ele relativo, se o fato não constituir crime mais grave.

II – com inexistência de título legítimo de propriedade do imóvel loteado ou desmembrado, ressalvado o disposto no art. 18, §§ 4o e 5o, desta Lei, ou com omissão fraudulenta de fato a ele relativo, se o fato não constituir crime mais grave.

Pena: Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de 10 (dez) a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Assim, nos termos do parágrafo único o crime se torna qualificado se praticado de acordo com as condutas expostas nos incisos I, e II, podendo a pena chegar a 5 (cinco) anos de reclusão e multa de 100 (cem) vezes o salário mínimo vigente no país.

Neste sentido, é necessário alertar, que para a caracterização do crime em questão vem entendendo a jurisprudência que não necessária a estruturação de um loteamento irregular propriamente dito, com divisões de lotes, ruas e demais elementos de um empreendimento imobiliário, sendo considerada delituosa a simples cessão de fração menor de área maior devidamente registrada.

É este o caminho que vem decidindo a Jurisprudência Catarinense, conforme se denota dos julgados abaixo:

APELAÇÃO CRIMINAL. PARCELAMENTO IRREGULAR DE SOLO PARA FINS URBANOS, QUALIFICADO PELA VENDA (LEI 6.766/1979, ART. 50, I, E PARÁGRAFO ÚNICO, I). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGIMENTO DA DEFESA. PRETENSA ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA SOBEJAMENTE COMPROVADAS. VENDA DE LOTES DE TERRENO SEM ESCRITURAÇÃO. PROJETO DE LOTEAMENTO NÃO APROVADO PELA PREFEITURA MUNICIPAL. DOLO EVIDENCIADO. ERRO DE PROIBIÇÃO NÃO CARACTERIZADO. DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS SECUNDÁRIAS (ADQUIRENTES DAS UNIDADES) ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE PERMITEM TER A CERTEZA NECESSÁRIA DE QUE O IMPUTADO DETINHA CONHECIMENTO ACERCA DA ILICITUDE DE SUA CONDUTA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO AFASTADO. INFRAÇÃO PENAL CONFIGURADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (BRASIL, 2016)

No mesmo sentido a jurisprudência do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO-CRIME. PARCELAMENTO IRREGULAR DO SOLO URBANO. Comete o delito de parcelamento irregular do solo urbano quem dá início a loteamento do solo para fins urbanos sem autorização do órgão público competente. Condenação mantida. Pena pecuniária reduzida. Apelo provido. Unânime.(BRASIL, 2016)

Por outro turno, além da responsabilização de caráter criminal que pode recair sobre o proprietário que reconhecer na usucapião extrajudicial que cedeu a posse de maneira irregular ao requerente, nos termos do inciso II do Artigo Art. 216-A da lei de registros públicos, criado pelo CPC/2015, se faz importante discorrermos sobre a possibilidade de responsabilização civil perseguida por meio de Ação Civil Pública.

Diz-se isto porquanto nos mesmos casos em que vem atuando o Ministério Público para responsabilizar criminalmente os loteadores clandestinos estão sendo reconhecidas as responsabilidades civis, com a imposição de sansões pecuniárias e a exigência de reparação do dano ou regularização do loteamento:

Neste sentido, têm-se as seguintes decisões:

APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. LOTEAMENTO CLANDESTINO. REGULARIZAÇÃO DO EMPREENDIMENTO IMPOSTA AOS LOTEADORES E AO MUNICÍPIO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO VOLUNTÁRIO DOS LOTEADORES. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DANO AMBIENTAL EVIDENCIADO. OBRIGAÇÃO DE REPARAR OS DANOS CAUSADOS. RECURSO VOLUNTÁRIO DO MUNICÍPIO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM INARREDÁVEL. REGULARIZAÇÃO DE LOTEAMENTO CLANDESTINO. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 40 DA LEI N. 6.766/79.

RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. (BRASIL, 2014)

Inclusive vem se tornando frequente que a determinação de regularização do loteamento seja determinada em caráter liminar nas Ações Civis Públicas, nos termos da seguinte decisão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PARCELAMENTO DE SOLO IRREGULAR. DECISÃO QUE DETERMINOU A REGULARIZAÇÃO DA ÁREA. NECESSIDADE DE ELABORAÇÃO DOS RESPECTIVOS PROJETOS. PRESENTES OS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA. PRESERVAÇÃO DE INTERESSES COLETIVOS. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. PEDIDO DE DILAÇÃO DO PRAZO PARA O CUMPRIMENTO. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.(BRASIL,

Tais exposições jurisprudenciais servem apenas para delimitar de maneira superficial como se dá a responsabilização de quem fraciona imóvel de maneira irregular, entretanto o que de fato é relevante para o presente estudo, é a constatação de que ao exigir que o titular do direito real de propriedade assine a planta e o memorial descritivo do imóvel para o procedimento de usucapião administrativo o legislador determinou que seja expressamente reconhecida a autoria do delito de parcelamento irregular do solo urbano.

4 CONCLUSÃO

O presente trabalho acadêmico não tem pretensão de encerrar o debate acerca da possibilidade de responsabilização do proprietário quando de sua assinatura na planta e memoria descritivo do usucapião extrajudicial, até mesmo pelo fato de tal questão ser uma recente inovação e ainda não ser possível uma previsão de como se comportará a jurisprudência e a doutrina.

Todavia, ao que nos parece frente a uma análise realizada em atenção ao dispositivo que institui o usucapião extrajudicial conjuntamente com a lei 6.766/79 é que existem duas possibilidades de caminho a ser tomado pela jurisprudência.

O primeiro é que os tribunais instados pelo Ministério Público se valham do levantamento topográfico assinado pelo titular da propriedade para reconhecer a autoria do delito de parcelamento de solo urbano uma vez reconhecido que o imóvel usucapiendo corresponde a fração possessória de área maior matriculada o que demonstra a clandestinidade do parcelamento.

Ou, sem sentido contrário, poderão os tribunais reconhecer que a regularização do imóvel fracionado de maneira irregular mediante a cessão possessória com a anuência do cedente excluam deste a responsabilidade civil e criminal pela conduta de parcelar.

É nesta última possibilidade que nos apeguemos uma vez que não há coerência hermenêutica em exigir o CPC/2015 a anuência do titular de direitos reais do imóvel usucapiendo, quando esta anuência, se partir daquele que tem o imóvel matriculado em seu nome poderá acarretar responsabilização civil e criminal pelo parcelamento irregular do solo urbano.

Neste sentido, nos filiamos a um pensamento de não criminalização quando se for promovida a regularização da situação, até mesmo porque deve ser diferenciada a conduta de quem loteia um imóvel de maneira clandestina e com o objetivo de lesar a administração pública com o objetivo de lucro, daquela em que o fracionamento se dá sem a ciência acerca da ilicitude da conduta, mas tão somente por desconhecimento da legislação, revestida de boa fé.

Assim, demonstrado que a cessão de posse foi realizada sem o dolo direto de criar de fato um loteamento clandestino, entende-se que a anuência no levantamento topográfico do proprietário/cedente não deve acarretar em responsabilização de qualquer espécie, em especial porquanto a cessão de posse passa após o usucapião a revestir-se de legalidade com a abertura do novo registro.

TITLE OF THE PAPER:

The confession of soil irregular installment of urban crime when owners consent in plant and memorial description for adverse possession purposes tort.

Abstract: This article aims to draw attention to a conflicting issue generated by the legislature in drafting the Code of Civil Procedure 2015, specifically the possibility brought in Art. 1071, which amended Chapter III of Title V of Law 6015 of 31 December 1973 (Public Records Act) adding Art. 216-a.This device brought to the Brazilian legal system the possibility to be required prescription extrajudicial way, when completed certain requirements themselves brought the same change, other than those already existing for the court. One of these requirements provided for in item II of Art. 216-A is the core theme of this writing, which is the need for the plant and the descriptive memory are signed by the actual rights holders and other registered rights or endorsed on the property registration usucapiendo. Such wording now requires that one that has a larger registered area in your name but have irregularly given the fraction of ownership of this right, have to acquiesce in plant and descriptive memory, recognizing that parceled erratically the property, outwitting the requirements of Law 6,766 / 79 which deals with the Urban Land Installment thus subject to civil and criminal liability against the express recognition of the offense committed. In this way, we will be analyzing the conflict between the demands brought by Extrajudicial Adverse possession and the law which deals with the irregular ground Installment, which will be through the jurisprudential and doctrinal analogies and interpretations of the standard as it is called, even by lack of doctrine and jurisprudence on the subject at the recent legislative amendment.

Keywords: New Code of Civil Procedure . Adverse possession . extrajudicial prescription. irregular land subdivisions . Real rights. Consent of the holder.

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